裁判字號：臺灣臺東地方法院96年易字第195號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：詐欺
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度易字第195號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林政雄律師
籃健銘律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第258號），本院判決如下：
主文丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係址設臺東縣臺東市○○路○○○號1樓之「萬景行」營利事業負責人，平日主要係從事水泥經銷等營業項目，明知其於民國94年至95年間，因個人從事股票及期貨等投資接連失利，導致虧損合計約新臺幣（下同）1千萬元，且其所有臺東市○○段○○○○號及348-1地號（應有部分各為六分之一、二分之一）之土地，業經本院民事執行處於95年3月29日，以東院和95執天字第910號函通知臺東縣臺東地政事務所辦竣查封登記，竟仍意圖為自己不法之所有，先於95年5、6月間，在某不詳處所，向平日為「萬景行」載運水泥之甲○○佯稱：其所有之上開土地目前正辦理抵押貸款，請甲○○先簽發支票借予其週轉現金，待上開貸款款項核撥後，即有現金可供清償債務云云，藉以取信於甲○○，甲○○基於朋友情誼與業務往來間之信賴而未詳予查證，致信以為真陷於錯誤，旋即簽發以甲○○為發票人、票面金額為412,000元之遠期支票1張交予丙○○，供其向他人週轉現金，嗣前開支票付款期屆至時，丙○○猶承前犯意，明知其在國泰世華商業銀行臺東分行（下稱國泰銀行）開設之支票存款帳戶（帳號：000000000號），經執票人前往金融機構提示付款，因該帳戶內之存款不足未獲兌付，臺灣票據交換所乃分別於95年8月3日、同年月7日予以退票，並為拒絕往來之註記（嗣臺灣票據交換所因丙○○發生存款不足退票而未辦妥清償註記，1年內合計達3張，乃於95年9月1日經通報而公告將上開帳戶列為拒絕往來戶，起訴書則誤載為自95年8月3日起），其自斯時起即已陷於無資力清償之狀態，竟仍於同年8月16日，在某不詳處所，以己為發票人，自上揭支票存款帳戶開立票面金額同為412,000元、發票日期為同年9月16日之國泰銀行支票（票號JA0000000號）1紙予甲○○，接續向甲○○訛稱其將於同年9月16日清償，而隱匿上開退票之事實，請甲○○先行承兌前揭已屆付款期之支票，甲○○猶未察覺，誤以為幸福水泥股份有限公司（下稱幸福水泥公司）仍繼續出貨予丙○○，並由甲○○載運之，該公司既未拒收丙○○所簽發之支票，其應無退票記錄，而屬票據信用良好之狀態，且有前揭土地貸款收入可供清償，其應有償債能力，因而陷於同一錯誤，同意兌付丙○○上開所借之支票。不料，甲○○付訖前揭票款後，遵期向金融機構提示前揭國泰銀行支票，卻於同年10月5日遭該金融機構以丙○○所有前揭支票存款帳戶存款不足，且已成為拒絕往來戶為由，退票而未予付款，迭經甲○○催討，丙○○猶避不見面，迄未清償，方知受騙而查悉上情。
二、案經甲○○訴請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項則定有明文。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告及證人之權限，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，尚不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中依法具結所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽認該證人於偵查中之陳述不具證據能力，以符前揭法條之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談。再按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，故證人除有同法第186條第1項所定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則其證言即不具證據能力。末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5則定有明文。
該條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。
㈡經查：
⒈證人即告訴人甲○○、證人即幸福水泥公司花蓮營業所主
任 蔡宗沛 於偵訊時向檢察官所為之證述，固均屬被告丙○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，分別以證人之身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，當事人對渠等證詞於本院準備程序中亦未爭執，又被告及辯護人並未聲請傳訊證人蔡宗沛，顯已放棄對質詰問權之行使，而被告在偵查中就告訴人之證述，雖未行使其對質詰問權，然告訴人在本院審理中，既以證人身分在庭依法具結後陳述，並接受辯護人之交互詰問，則證人甲○○於檢察官訊問時所為之證詞，雖未賦與被告對質詰問之機會，惟此瑕疵業已因而治癒，是引用上開證人於檢察官面前所為之陳述應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，乃屬傳聞法則之例外情形，均有證據能力。
⒉本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述（惟證人甲○○、蔡宗沛於偵查中之結證除外，此部分之證據能力業如前述），固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，前揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丙○○對於上揭事實，除就其未意圖為自己不法之
所有，施用詐術詐騙告訴人甲○○外，餘均坦白承認，核與證人甲○○於偵查中及本院審理時所具結指證之情節相符，並經證人蔡宗沛於偵訊時具結證稱被告自95年6月間即開始跳票等語屬實，復有國泰銀行支票影本（票號JA0000000號）1紙、臺灣票據交換所96年12月19日臺票總字第0960009440號函文及所附資料1份、臺灣票據交換所臺東縣分所96年2月13日（96）臺票東字第0017號函附退票紀錄明細1紙、臺東縣臺東地政事務所臺東市○○段○○○○號、348-1地號土地登記謄本2份、本院民事執行處95年12月19日東院和95執天910字第0950050257號通知1份及「萬景行」票據明細1紙等件附卷可資佐憑，是被告明知其因個人業外投資鉅額損失，且所營事業已呈虧損狀態，又前開所有土地業經查封登記而無從自由處分，財務狀況已處於亟為惡劣之狀態下，竟仍利用其與告訴人間多年情誼與業務往來之信賴，先向告訴人佯稱上開土地正辦理抵押貸款，央求告訴人借票供其週轉，使告訴人信以為真而陷於錯誤，簽發票面金額412,000元之遠期支票交予被告，迨前開支票付款期屆至時，被告明知前揭支票存款帳戶已因存款不足，分別於95年8月3日、同年月7日遭退票並註記拒絕，而陷於無資力清償狀態，竟仍隱匿上開退票之事實，而持上揭國泰銀行支票請告訴人承兌上揭已屆期之支票，致告訴人猶誤認被告既無退票記錄，票據信用良好，且有前揭土地貸款收入可供清償，而陷於同一錯誤兌付之，嗣告訴人遵期提示前揭國泰銀行支票，卻因被告上開支票存款帳戶存款不足，並已於同年9月1日成為拒絕往來戶而退票未獲付款，經告訴人屢次催討，被告均避而不見，足見被告詐欺之意圖及施用詐術取財之犯行甚屬明確。
㈡被告雖辯稱伊先前已向告訴人借款500餘萬元，然因週轉不
靈，伊開票向告訴人借錢時，已明白告知伊有跳票，且告訴人亦知悉伊之前已有跳票記錄，伊並非無清償能力，而須視父親 鄭熾芳 是否同意借貸償債，告訴人本即因伊父親之經濟能力作為清償擔保而借錢，伊事後並非避不見面，而係在等伊父親氣消出面解決問題，當初如欲欺騙告訴人，不會僅騙這一次，故伊無詐欺意圖，本案純屬民事糾紛云云，另被告之辯護人為被告辯以被告於95年6月間之支票退票後，仍有清償贖回之，而依臺灣票據交換所規定，發票人須存款不足達3次方會將之列為拒絕往來戶，故被告於同年8月16日尚不知其嗣後已無法簽發支票，且其開立上揭支票予告訴人時，本即預期以應收貨款兌付之，惟該貨款因無法收回而不得已才退票，被告並未向告訴人施用詐術；另告訴人之前既已提供500萬元資金供被告營運，且被告與告訴人於95年6月間，仍先後以告訴人所有之汽車共同設定動產擔保借款，足見被告與告訴人間有合作關係存在，而告訴人於95年8月間，既已知悉被告之營運及財務狀況欠佳，清償能力不定，乃於同年月9日要求被告另簽發面額為500萬元之本票為憑，又被告於同年月16日係開票請告訴人承兌被告先前所借之票據，告訴人為維護己之票信，且斯時經評估被告之資力後而兌付，故告訴人並非陷於錯誤而交付現金，被告事後並非無意願清償，而係經濟上確實有困難，本案係屬單純借款糾紛云云。
然查：
⒈被告於95年5、6月間，曾向告訴人佯稱其所有上開土地正
辦理抵押貸款，請告訴人先借票供其週轉現金，待上開貸款核撥後，即有現金可供清償云云，告訴人則基於朋友情誼與業務往來間之信賴而未詳予查證，致信以為真而簽發以告訴人為發票人、票面金額為412,000元之遠期支票1張交予被告乙情，業據證人甲○○於本院審理中指證綦詳，又前揭土地業經本院民事執行處於95年3月29日函知臺東縣臺東地政事務所辦竣查封登記乙事，則有上開土地登記謄本2份存卷可憑，而按不動產查封後，債務人與第三人就該不動產設定抵押權而辦妥登記者，債權人得逕行主張第三人之抵押權設定登記，對其不生效力，而訴請第三人塗銷登記（最高法院69年臺上字112號判例要旨參照），衡情一般人均不致與債務人就已遭查封之不動產，再行設定權利歸屬處於不確定狀態之抵押擔保，並以此抵押權設定作為消費借貸之擔保。是以，被告向告訴人借票之時，係以業經法院查封之土地，向告訴人稱該土地現正辦理抵押貸款中，即屬以不實事項訛詐告訴人，使告訴人信以為真致陷於錯誤，而簽發上揭支票交予被告週轉現金乙節，應堪採信。
⒉又被告明知其上開支票存款帳戶自95年6月間起，迭因存
款不足而遭退票，而同年7月24日以前跳票者，雖已辦妥清償註記，惟同年8月3日、7日退票者，則因未辦理贖回或付訖而遭註記拒絕2次，被告竟仍隱匿上開退票註記之事實，持上揭國泰銀行支票向告訴人訛稱其將於同年9月16日兌付，並請告訴人先行承兌前揭已屆期之支票，致告訴人猶誤以為幸福水泥公司繼續出貨予被告，並由告訴人每日載運之，該公司既未拒收被告所簽發之支票，被告上開支票款帳戶應無退票記錄，票信良好，且被告先前已向其陳稱有前揭土地貸款收入可供清償，因而誤認被告仍屬有資力之人而陷於同一錯誤兌付之，嗣告訴人所收執之前開國泰銀行支票，則因被告上揭支票存款帳戶存款不足，並於同年9月1日成為拒絕往來戶而未獲兌付等節，分別據證人甲○○於本院審理中及證人蔡宗沛於偵訊時結證無訛，並有上開卷附之國泰銀行支票影本、臺灣票據交換所函文及所附資料、臺灣票據交換所臺東縣分所函附退票紀錄明細等件可稽，足見被告於開票向告訴人借款之初，即已知悉其並無足夠之存款或其他可靠之收入，供嗣後屆至之任何支票兌領票款，猶持用根本不會兌現，即將成為拒絕往來戶之前揭國泰銀行支票交予告訴人，以避免其先前向告訴人借票週轉所取得之現金，因告訴人未允為承兌而遭其他執票人向其追索，故而開票向告訴人詐稱其仍有償債能力，並使告訴人因而兌付被告上開所借用之支票。
⒊再被告於95年8、9月間，業已積欠鉅額債務約達2千萬元
，其名下亦無其他財產可供清償，且所營之「萬景行」事業已因經營不善而發生財務困窘等事實，均為被告在本院審理中所自承，又告訴人既未實際參與前開「萬景行」之業務經營與財務管理，且被告個人業外投資損益亦未經其據實告知告訴人等情，則據告訴人於本院審理中陳明歷歷，益徵被告在經濟困難之際，竟未向告訴人據實以告，復隱匿其票據信用不佳之事實，而開票向告訴人借款，且向告訴人表示屆期將予兌付，是其自知財務已陷於困境，係屬無資力之人，猶隱匿無法還款之實情，開票向告訴人借款，而告訴人既無從知悉被告所營事業之盈虧狀況，亦無從得知被告個人財務情形，且被告先前既已向告訴人誆稱其有土地正辦理貸款可供清償，致使告訴人仍兌付先前所借予被告使用之支票，顯見被告係積極利用告訴人基於彼此情誼及業務合作關係之信賴，誆稱其尚有償債能力，使告訴人未詳予查證、評估被告之實際資力，致陷於錯誤兌付支票而交付財物。
⒋縱令被告之前曾向告訴人借款，且先後以告訴人所有之汽
車共同設定動產擔保借款供被告使用，被告並曾清償部分之擔保借款，然參酌被告於本案向告訴人借款時，其財力業已陷於無清償能力之狀況，且上開國泰銀行支票票款清償期屆至後復不知去向，拒與告訴人接洽連繫債務清償事宜，迄今仍未清償，而空言託詞其父親會代其解決，俱見被告於借款之初即無還錢之打算，其有詐欺之犯意甚明。⒌復參諸被告於本院審理中自承若有人積欠被告500萬元借
款未還，復告知其已跳票後，猶持412,000元票據向被告調現，被告亦不會收受該票據幫忙其調現等語，且證人甲○○於本院審理中亦證稱其收受被告上開國泰銀行支票前，如已知悉被告開始跳票，其不會收受被告前揭支票，縱然此舉會傷害其票據信用，其仍會使原先借予被告調現之支票跳票等語，核與一般常情均不相悖離，且係一般人在面臨此等情況時，為避免損失之擴大，而在無其他擔保或保證下，當亦復如是，稽此足徵被告開票請告訴人承兌先前所借之支票時，乃係基於不法所有之意圖，偽稱該支票將於95年9月16日兌現，並隱匿其跳票記錄，而持用未來不會兌現，且即將成為拒絕往來戶之支票，以取得告訴人之承兌，告訴人則因被告先前訛稱其名下仍有土地可供清償，而誤認被告尚屬有資力之人而兌付之，是被告所辯係事後週轉不靈云云，自無可信。
⒍另辯護人為被告辯以被告開票借款時，原預以應收貨款兌
償之，惟因貨款無法收回而退票，且告訴人知悉被告之營運與財務狀況不佳，乃於95年8月9日要求被告另簽發面額
500萬元之本票為借款憑據，故告訴人係經評估被告之資力後，而兌付被告所調借之支票云云，然被告所經營之「萬景行」，因被告上揭支票存款帳戶於95年6月間即已開始跳票，因而陷入營運困境與財務危機乙情已如上述，參以被告自95年5月間起所簽發，票期為1個月，用以向幸福水泥公司購買水泥之國泰銀行支票，自95年6月5日開始跳票後，被告為使該公司繼續收受其支票以支付水泥貨款，乃陸續清償跳票之票款而註銷其退票記錄，惟自95年8月3日開始即已無力清償而遭註記拒絕等情，業據被告供明在卷，並有證人甲○○、蔡宗沛前揭證詞在卷可查，復有上開卷附之臺灣票據交換所函附資料、萬景行票據明細可佐，堪信被告自95年6月5日後所收之應收帳款等收入，均係用以支付向幸福水泥公司購買水泥之款項，且自95年8月3日起，即已無足夠之應收帳款供其償付票款。再告訴人於95年8月9日如已知悉被告之財力實況，而在鉅額前債尚未清償下，何須甘冒損失擴大之風險，復行承兌被告先前向其所調借之支票？況告訴人如係基於被告父親之經濟能力而借錢予被告，其於知悉被告財務出現狀況而要求票據擔保時，衡情應係向被告父親請求簽發票據俾供擔保，而非由本身財力已陷於窘境之被告簽發本票為之，復參諸發票人須存款不足達3次，臺灣票據交換所方會將其帳戶公告列為拒絕往來戶亦如上述，則告訴人如事前即已知悉被告已有退票記錄，而屬票信不良之狀態，衡情應不致為維護其1次之票據信用記錄，而甘再蒙受412,000元之損失，足徵被告開票向告訴人借款之情形，應以告訴人所指較為可採，是辯護人徒執上開情詞置辯，顯與事實、常理均難謂合。
⒎至辯護人主張經濟行為本身即有交易風險，交易雙方均應
自行估量相關資訊為判斷，除有違反刑法詐欺罪之具體情事外，非謂一方未依約履行，即應成立本罪，且被告因特定經濟目的而借款，多有融資他用之情，倘因投資失利等因素，致無法如期支付借款，亦非違常情，縱未清償借款，應屬民事法律問題，如謂己身經濟狀況不佳，即不得向他人借款融資，殊有違社會互助之法則乙節，並引用臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第288號判決旨趣為佐。
惟查，臺灣高等法院臺中分院上開判決內容，並未有如辯護人前揭所述之意旨，此有該判決附卷可參，辯護人援引上開判決為其主張之佐憑，顯屬誤會，又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其並未禁止行為人本身陷於無資力之狀態下，即不得向他人借貸融資，然行為人仍不得施用詐術使被詐欺人因而錯誤，倘行為人故為之，則難謂非刑法詐欺罪所應予非難者，是被告既明知其已陷於無資力之狀態，猶向告訴人誆稱其名下有財產可供清償，且偽稱上開支票屆期將予兌付，致使告訴人陷於錯誤而承兌其先前借予被告調現之支票，均業如前述，是被告上揭所為，自難謂非刑法詐欺罪所得相繩者，辯護人上開主張，即有未洽。
㈢綜上所述，被告上開所辯，要屬脫卸飾責之詞，而辯護人復
徒執前詞置辯，亦無所據，均不足採信。本案事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告及辯護人雖聲請向日盛國際租賃股份有限公司及日盛國際商業銀行股份有限公司調取車牌號碼000-00號、JF-C23號營業曳引車輛之附條件買賣及動產抵押設定之相關資料，以證明被告有向告訴人說明其票據業已跳票，而請告訴人為發票人簽發票據供貸款擔保乙節，本院認本案事證已臻明瞭，無再調查之必要，爰不再函調之，併此敘明。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告先後向告訴人訛稱其為有資力之人，致告訴人陷於錯誤，而以告訴人名義簽發支票交予被告，嗣該支票屆期後則予承兌，被告因而詐取財物得逞，是被告前後數次欺罔行為，雖間隔達2、3月，然其先後向同一人騙取財物，侵害同一法益，堪認各行為之獨立性極為薄弱，且自始即係出於同一意圖為自己不法所有之目的及詐欺之犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上顯難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。公訴人雖未就被告向告訴人偽稱其所有上開土地正辦理抵押貸款可供清償，使告訴人陷於錯誤而交付告訴人所簽發之支票之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另被告之詐欺行為持續至95年7月1日刑法修正施行之後，應逕行適用修正後之法律，尚無行為後法律變更可言，自毋須為新舊法之比較適用（司法院大法官釋字第68號解釋意旨參照）。爰審酌被告素行尚可，惟因事業經營不善，復因個人投資失利，所有土地並經法院查封，且上開支票存款帳戶已有2次退票而遭註記為拒絕之記錄，明知其已陷於無清償能力之狀態，竟仍詐取與其有業務往來及多年情誼，而有相當信賴關係之告訴人之財物，嚴重破壞交易誠信，手段甚屬惡劣，且詐騙所得金額甚高，惡性堪認非輕，又犯罪後猶設詞飾卸，未能積極清理債務，迄今仍未與告訴人達成民事和解或賠償其損害，態度不佳，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪之動機及公訴人具體求處有期徒刑至少7月等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前揭所犯之罪，其犯罪時間在96年4月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，併依同條例第9條及刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年4月25日
刑事第四庭審判長法官陳弘能
法官黃珮茹法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王希文中華民國97年4月25日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。