裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第173號民事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第173號上訴人丙○○
戊○○乙○○上三人共同訴訟代理人 鍾夢賢 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李淑妃 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國98年
7月21日臺灣屏東地方法院96年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳佰貳拾玖萬零肆佰柒拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人丙○○（民國00年0月00日出生）原係朋友關係，2人於94年11月5日15時許，在屏東縣○○鎮○○路○○號「永和車業機車行」內，因飲酒發生口角，而後各自返家。嗣於同日16時29分許，丙○○以電話邀約伊返回上開機車行，2人見面再次引發口角，丙○○手持開山刀朝伊頭部揮砍，伊以手抵擋，致受有右手掌切割傷併第4、5掌骨骨折及肌腱斷裂、右手肘部切割傷併尺骨骨折及肌腱斷裂、右肩切割傷、左手肘切割傷併尺骨骨折、尺側神經、血管斷裂及肌腱斷裂等傷害，且左上肢已達中度肢障，勞動能力減損50%。被告丙○○上開行為經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以殺人未遂罪判處有期徒刑5年2月在案。丙○○故意不法侵害伊之權利，應負損害賠償責任；事發時丙○○係19歲，為限制行為能力人，其法定代理人即其父、母上訴人乙○○、戊○○應與其連帶負責。爰依侵權行為法律關係，聲明請求上訴人3人連帶賠償伊支出之醫療費用新台幣（下同）311,402元、伊因傷2年內無法工作之損失748,800元、減少勞動能力之損害3,410,784元及精神慰撫金3,000,000元，合計7,470,986元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人就丙○○故意砍傷被上訴人之事實均不爭執，惟辯以：被上訴人對於損害之發生亦與有過失；依被上訴人提出之醫療費用單據，其自94年11月9日起至95年11月23日已至財團法人高雄長庚醫院高雄分院（下稱高雄長庚）就醫，惟其併請求安泰醫院94年12月29日至96年2月1日止之醫療費用4,670元，應為同一病症重複就醫而支出，該部分金額應予剔除；又被上訴人僅係部分殘廢，並非全然不能工作，且被上訴人實際上有無工作、薪資究係為何，均堪質疑，自不得請求事發後2年不能工作之損失；再者，被上訴人勞動能力減損之程度應未達50%；此外，被上訴人請求之精神慰撫金亦屬過高；末者，伊於事發當時亦遭被上訴人持鋸子揮砍而受有頭部外傷、右上肢擦挫傷等傷害，伊前曾訴請被上訴人賠償損害，經屏東地院判命被上訴人給付伊125,414元及自96年11月6日起算之法定遲延利息，爰主張於137,955元（利息部分計至98年11月5日）之範圍內與被上訴人本件對伊之請求相抵銷等語。
三、原審經審理後，判命上訴人連帶給付被上訴人5,666,316元（即醫療費306,732元+事發後2年內不能工作之損失748,
800元+減少勞動能力之損害3,410,784元+精神慰撫金1,200,000元=5,666,316元）及自96年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。【至原審判決駁回被上訴人其餘請求部分即1,804,670元（7,470,986元-5,666,316元=1,804,670元）及法定遲延利息部分，未據被上訴人上訴，已告確定】。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與丙○○原係朋友關係，2人於94年11月5日15時
許，在屏東縣○○鎮○○路○○號「永和車業機車行」內，因飲酒發生口角，而後各自返家。嗣於同日16時29分許，丙○○以電話邀約被上訴人返回上開機車行，2人再度口角，丙○○手持開山刀朝被上訴人頭部揮砍，被上訴人以手抵擋，致受有右手掌切割傷併第4、5掌骨骨折及肌腱斷裂、右手肘部切割傷併尺骨骨折及肌腱斷裂、右肩切割傷、左手肘切割傷併尺骨骨折、尺側神經、血管斷裂及肌腱斷裂等傷害。㈡丙○○係00年0月00日出生，於事發時係19歲，為限制行為
能力人；乙○○、戊○○係其父、母，均為其法定代理人。㈢被上訴人自94年11月9日起至95年11月23日止，在高雄長庚因治療上開傷害支出醫療費用306,732元。
㈣上訴人曾主張本件事發當日亦遭被上訴人砍傷，而訴請被上
訴人賠償損害，經屏東地院以97年度簡上字第49號判命被上訴人給付上訴人125,414元及自96年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
五、兩造爭點：㈠被上訴人就本件損害之發生是否與有過失？㈡被上訴人得請求上訴人賠償之項目及金額各為何？㈢上訴人得否以其對被上訴人之損害賠償債權與被上訴人本件
對其之損害賠償債權主張抵銷？
六、被上訴人就本件損害之發生是否與有過失？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。而所謂被害人與有過失，祗須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。經查，上訴人主張事發時係上訴人先持裝水之寶特瓶敲擊打上訴人頭部，始招致兩造後續之衝突，而主張被上訴人與有過失云云。惟兩造於94年11月5日15時許，在上開機車行內飲酒之際，被上訴人曾持裝水之寶特瓶敲打上訴人頭部，並因而與上訴人發生口角衝突，固有屏東地院95年度自字第1號刑案卷內被上訴人之警詢筆錄可按（見外放證物警詢卷第18頁）。惟嗣後兩造已各自返家，上訴人於同日16時29分許以電話邀約被上訴人返回上開機車行，2人見面再次引發口角，上訴人始持開山刀砍傷被上訴人右手掌、右手肘、右肩、左手肘等情，為兩造所不爭，已如前述。由此可見，被上訴人雖有以裝水寶特瓶敲打上訴人，並因此引發雙方口角，惟被上訴人右手掌、右手肘、右肩、左手肘所受刀傷，係雙方已各自離開現場、返家後，上訴人另行邀出被上訴人，以開山刀揮砍始造成。是被上訴人持裝水寶特瓶敲打上訴人，與上訴人持刀揮砍被上訴人並無相當因果關係，被上訴人持裝水寶特瓶敲擊上訴人，並非其所受前揭刀傷之共同原因。從而，上訴人主張被上訴人就其損害之發生或擴大係與有過失，顯無可採。
七、被上訴人得請求上訴人賠償之項目及金額各為何？被上訴人請求上訴人賠償醫療費311,402元、事發後2年內無法工作之損失748,800元、減少勞動能力之損害3,410,78
4元及精神慰撫金3,000,000元。茲分敘本院之判斷如下：㈠醫療費：被上訴人主張其因上開刀傷自94年11月9日起至95
年11月23日止，在高雄長庚支出醫療費用306,732元；另自94年12月29日起至96年2月1日止，在安泰醫院支出醫療費用4,670元。上訴人就被上訴人所主張在高雄長庚支出醫療費用306,732元，不予爭執，堪信為真。至被上訴人主張因安泰醫院距其住家較近，而有就近就診之必要等語，為上訴人所否認。然被上訴人就原審判決駁回其關於安泰醫院醫療費之請求部分，並未上訴。是堪認上訴人應賠付被上訴人之醫療費用於306,732元之範圍內，係屬有據。被上訴人逾此金額之請求，不應准許。
㈡事發後2年內無法工作之損失：被上訴人主張其因本件事故
於事發後2年內無法工作，受有未能按月領取薪資31,200元之損失。惟上訴人則抗辯稱被上訴人自95年10月30日之後即未再至高雄長庚就診，足見其因傷不能工作之期間僅有1年；且被上訴人受傷前每月有無31,200元之收入，亦有疑問等語。經查：
⒈經本院囑託高雄長庚檢查評估依被上訴人所受傷勢，於受傷
後多久可回復工作，據該院以99年1月7日（98）長庚院高字第8C0933號函覆稱：病患自受傷後約須休養2年可回復營建工地之工作等情（見本院卷第95頁），是足見被上訴人主張其於事發後2年不能工作，尚屬可信。雖被上訴人就其自95年10月30日之後即未再至高雄長庚就診乙節，未予否認，惟衡諸事理，被上訴人未再至高雄長庚就診並不等同於其所受傷症已復原至可再任工作之程度，是上訴人所辯前情自無可取。
⒉被上訴人主張其於受傷前受僱於正勝工程股份有限公司（下
稱正勝公司）從事屏東縣大鵬灣景觀道路工程之營建工作，每月薪資31,200元，並請求本院詢問證人即該工地工人領班丁○○為證。惟證人丁○○於本院固陳稱：工人薪水可分日薪1,200元、1,600元、1,800元等3種等級，被上訴人係領1,200元，其本身領1,800元，半個月領一次，做幾天就算幾天薪水，當時每個月幾乎都滿工，每天都有在做，沒有固定週休，97年7至10月時公司內部出了問題，從開始沒有領錢就完全沒有領到錢了等語（本院卷第69頁背面至71頁）。惟被上訴人前曾與證人丁○○等共14人共同訴請正勝公司給付薪資，經屏東地院以95年度勞訴字第21號受理（該件判決正勝公司應給付被上訴人106,950元及利息確定），經本院調取該事件卷核閱，被上訴人一方所提出之94年7月至9月未領款項表（見該件卷第10頁），其中記載被上訴人94年
7月21日至31日之未領薪資為7,200元，94年8月1日至8月20日之未領薪資為18,600元，94年8月21日至9月5日之未領薪資為9,750元，94年9月6日至9月20日之未領薪資為9,000元。如以證人丁○○所述當時每個月幾乎都滿工，每天都有在做等語以觀，被上訴人94年7月21日至31日之日薪為655元（7,200元÷11日=654.5元，元以下四捨五入，下同），94年8月1日至20日之日薪為930元（18,600元÷20日=930元），94年8月21日至9月5日之日薪為609元（9,750元÷16日=609元），94年9月6月至9月20日之日薪為600元（9,000元÷15日=600元）。基上計算結果，被上訴人於94年7月至9月並無任一月份之日薪係1,200元，且各月日薪亦各相異。由是，堪認證人丁○○所證稱被上訴人日薪為1,200元及每月滿工等情，顯與其與被上訴人於前案主張之事實不符，其所言存有重大疵累，殊無可採。此外，被上訴人復未能另舉他證以證明其於事發前確有每月31,200元之收入。是自應以上訴人不爭執之現行基本工資金額即17,280元計算被上訴人事發前之每月收入，方屬允洽。
⒊據上，被上訴人請求上訴人賠付事發後2年內不能工作之損
失於414,720元（即17,280×12×2=414,720）之金額內，係屬有據，超逾此金額部分，非屬可採。
㈢減少勞動能力之損害：被上訴人主張其因上開刀傷致減少勞
動能力達50%，為上訴人所否認。經原審囑託高雄長庚鑑定結果，該院以97年6月12日（97）長庚院高字第743292號函覆稱：病患因外傷致右4、5指伸直不良，都未達喪失機能；左肘部攣縮，左前臂攣縮翻轉不良，也未達完全喪失機能；左食指喪失部分功能，左3、4、5指完全喪失機能，建議合併於一手三指以上喪失機能（含食指）（見原審卷第33頁）。又經本院再度囑託該院檢查評估被上訴人目前之回復狀況，據該院以前揭函覆稱：理學檢查結果顯示，其右4、
5伸直不良及此二指之末關節不能屈伸，但左肘無翻轉不良之情形（本院卷第95頁）。是綜合上開鑑定及檢查評估結果，應認被上訴人因本件事故係遺存一手三指以上喪失機能之障害。而參諸勞工保險殘廢給付標準表之規定，上述障害之給付標準為280日（即障害項目第108項），相較於該表最高給付標準為1,200日，被上訴人因遺存上述障害而喪失勞動能力之比例應為23%（即280/1,200=0.23）。其次，減少勞動能力之損害，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院61年台上字第1987號、63年台上字第1394號判例意旨參照），本院審酌被上訴人係國中畢業（原審卷第92頁背面），並無專門技能等情狀，認以上訴人所不爭執之現行基本工資金額17,280元計算被上訴人減少勞動能力之損害，係屬允當。再者，被上人係00年0月00日出生，有前揭刑案警詢筆錄可稽，於94年11月5日事發時係34歲，於事發2年後迄至法定強制退休年齡65歲，尚有29年（即65-34-2=29）之工作期間。則依上述標準並 霍夫曼 公式計算（第1年不扣除中間利息之係數表），被上訴人得請求上訴人賠償之減少勞動能力之損害為869,018元（17,280×12×23%×18.0000000=869,018），逾此金額之請求，即非有據。
㈣精神慰撫金：被上訴人係國中畢業，從事營造業工作，名下
無任何財產；另上訴人丙○○亦為國中畢業，曾擔任機車修理技工、汽機車精品材料行業務員等工作，月薪為18,000元，名下無任何財產，上訴人乙○○為國中畢業，擔任土木師傅，月收入約為20,000元，95年度綜合所得為302,427元，名下有房屋及土地等不動產共計15筆，汽車2部，合計財產價值為13,000,000元餘，上訴人戊○○為國小畢業，以臨時工維生，月收入約15,000元，名下有汽車1部等情，業據兩造陳述明確，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（見原審卷第37至47頁、第92頁背面、第94、97頁）。本院審酌本件事發經過、被上訴人受傷程度非屬微淺及兩造之社會地位、經濟狀況等一切情狀，認被上訴人請求賠償精神慰撫金於700,000元之金額內，尚屬適當，逾此金額之請求核屬無據。
㈤據上合計，被上訴人得請求上訴人賠償之金額共為2,290,47
0元（即醫療費306,732元+事發後2年內無法工作之損失
414,720元+減少勞動能力之損害869,018元+精神慰撫金700,000元=2,290,470元）。
八、上訴人得否以其對被上訴人之損害賠償債權與被上訴人本件對其之損害賠償債權主張抵銷？上訴人主張本件事發當時伊亦遭被上訴人持鋸子砍傷，伊前曾訴請被上訴人賠償損害，經屏東地院判命被上訴人給付伊125,414元及自96年11月6日起算之法定遲延利息，爰主張於137,955元（利息部分計至98年11月5日）之範圍內與被上訴人本件對伊之請求相抵銷等語。惟按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。上訴人係故意持刀砍傷被上訴人，已如前述，是雖其對被上訴人有前述損害賠償債權，業據本院調取屏東地院97年度簡上字第49號卷核閱明確，然依前開規定，其因故意砍傷被上訴人而負擔之本件債務，並不得主張抵銷。是上訴人本節所辯顯無可取。
九、綜合前述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付7,470,986元，及自民國96年10月20日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於2,290,470元及自96年10月20日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分即3,375,846元（5,666,316元-2,290,470元=3,375,846元）及法定遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年3月17日
民事第三庭
審判長法官吳登輝法官鄭月霞法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年3月17日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。