裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重家上字第1號民事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重家上字第1號上訴人丙○○訴訟代理人 陳惠菊 律師複代理人 許世烜 律師視同上訴人庚○○
乙○○○○○○丁○○戊○○被上訴人己○○訴訟代理人 王燕玲 律師複代理人 黃慕容 律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月二十八日臺灣臺南地方法院九十五年度家訴字第五號第一審判決提起上訴，本院於九十八年七月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第二項就後開第二項即 東太 機械廠股份有限公司股份四百零六萬六千股列入遺產分配部分、暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造之被繼承人 周流 所遺留如附表所示遺產及費用，由兩造各依六分之一比例分配。
上訴人丙○○之其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由兩造各按六分之一負擔。
事實
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決㈠原判決（除確定部分外）關於分割東太機械廠股份有限公司所發行股份四百零六萬六千股部分及分割遺產之方法，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人請求分割東太機械廠股份有限公司所發行之股份四百零六萬六千股之訴駁回。㈢兩造之被繼承人周流所遺留如附表所示遺產，應分割如下：①編號一坐落台南市○○區○○段四四九地號土地及編號二之台南市○○區○○段八五二建號（即門牌台南市○○區○○路二○八、二一○號房屋）所有權全部、編號十之泰允環球實業股份有限公司所發行股票四十萬股，均歸上訴人所有。②其餘之遺產及費用，由兩造按應繼分各六分之一之比例分配。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠東太機械廠股份有限公司（下稱東太公司）發行股份計四百
零六萬六千股，於九十五年四月四日轉讓一百四十五萬七千股予訴外人英太公司，一百十萬股轉讓予上訴人；二百四十九萬九千股於九十五年四月二十日，轉讓英太公司，已經證人甲○○證述明確，並有變更登記表、股東名簿、董事監察人名單可佐。依奇美醫院柳營分院之病情摘要記載，九十五年四月二十二日周流意識清楚，上開讓與股權之意思表示並無瑕疵，已生股權移轉效力。原審在未有被繼承人無清楚意思讓與股份證據下，遽認被繼承人周流無讓與之意思，顯過於率斷。東太公司所發行股份計四百零六萬六千股，既已於生前移轉自不屬遺產，不得訴請分割。
㈡系爭遺囑係以手術順利為解除條件，非以手術不幸死亡為停止條件：
⑴證人即代筆遺囑之辛○○於原審證述「...當時是說如果
因手術死亡的話，按照這份代筆遺囑來執行，如果沒有因為手術而死亡的話，則本遺囑失效」、「原本就遺囑第二點我也可以寫如果立遺囑人沒有因為手術死亡，則本遺囑失效」等語，可認定系爭遺囑係以「手術順利，立遺囑人沒有因手術死亡」為解除條件。
⑵被繼承人於九十四年三月九日立遺囑後，至四月二十三日
死亡，未將遺囑撤回或變更之，依前說明，於被繼承人死亡時起生效，兩造應遵循 周流之 遺願而分配。
⑶東太公司股權移轉予英太公司及丙○○，與遺囑內容相牴
觸者，依民法第一千二百二十一條之規定，視同撤回有關東太公司股權部分之遺囑。
㈢上訴人為辦理被繼承人之喪事，支出喪葬費一百零二萬六千
七百元。此金額依周流之身分地位，應無過高。喪葬費得否為繼承費用？民法雖無明文，但依遺產及贈與稅法第十七條第一項第十款及民法第一千一百五十條關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產支付等規定，應採肯定見解。
三、證據：援用原審所提證據外，另補提出周流交付捐款予慈濟醫院代表人照片六張、喪葬費明細表暨相關收據、東太機械股份有限公司九十五年三月十五日、四月二十日變更登記表各一份、三月二十八日股東名簿、四月十二日董事監察人名單等影本，並聲請向財團法人奇美醫院柳營分院、經濟部中部辦公室、臺灣臺南地方法院檢察署等函查。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：㈠系爭遺囑之停止條件並未成就，不發生效力：
依證人辛○○於原審之證述，系爭遺囑係以被繼承人周流「於九十四年三月間進行手術不幸死亡」作為遺囑之停止條件，周流未進行手術，因惡性淋巴瘤惡化，於九十五年四月二十三日出院非因手術不幸死亡，故證遺囑所示之條件未成就不生效力。其遺產應依民法第一千一百三十八條、第一千一百四十一條、第一千一百四十四條規定，按應繼分各六分之一之分配。
㈡東太公司股權應列入遺產：
⑴依經濟部中部辦公室檢送之東太司之變更登記事項資料觀
之，未見被繼承人簽名之同意轉讓文件，證人甲○○證稱在九十五年四月十二日近午時分，將被繼承人告知事項製作完成交由周流簽名，顯不實在。
⑵依被繼承人診斷證明書觀之，難認其有足夠之體力及意識
為移轉股份之行為，亦不可能親至公司會議室主持或參加股東會。英太公司之董事長為上訴人，九十五年四月二十日申請變更登記時，同時變更登記東太公司董事長為上訴人，股份移轉之時機顯屬有疑，上訴人於原審前階段，均認財政部臺灣省南區國稅局，核定東太公司四百零六萬六千股仍屬被繼承人周流之遺產範圍。系爭東太公司股份顯未經被繼承人之同意轉讓予英太公司或上訴人，應屬遺產。
㈢喪葬費用非繼承費用，不得主張應先自遺產中扣還：
依民法第一千一百五十條規定，得由遺產中支付之繼承費用，限於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，喪葬費用則不在其列。退萬步言，若認喪葬費用可自遺產中扣除，上訴人提出之喪葬費用明細表中，僅火葬場規費新台幣(下同)一千一百元、天都禪寺塔位牌位二十二萬二千五百元、四月二十八日至五月五日拜飯菜（福人素食）一千四百十三元，屬必要喪葬費用，其餘所列支出，或無收據，或非必要支出，不能自遺產中扣除。
三、證據：援用原審所提證據。理由
一、按分割遺產之訴訟係必要共同訴訟，上訴人丙○○一人提起上訴，其效力及於同造之庚○○、 周旃圭 、丁○○、戊○○，爰併列為視同上訴人。視同上訴人庚○○、周旃圭、丁○○、戊○○經合法通知，無正當理由不到場，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張，兩造之被繼承人周流，於九十五年四月二十三日死亡，遺有如附表1～14所示之財產、及遺產稅及罰鍰之費用，應由兩造按應繼分各六分之一繼承，爰依民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條、第八百二十四條第二項、第八百三十條第二項規定，請求命上訴人、視同上訴人就附表編號所示不動產，於辦理繼承登記後，與其他遺產按六分之一比例分割等語。
三、上訴人丙○○則以，被繼承人立有遺囑，且附有以手術順利為解除條件，被繼承人生前既未施行手術且未撤回遺囑，該遺囑於周流死亡時生效，其遺產應依遺囑分配。又東太公司之股權，被繼承人生前即已移轉，已非遺產不應列入分配。上訴人曾為被繼承人支出之喪葬費，應列入遺產費用扣除等語，資為抗辯。
四、兩造對於：㈠周流於九十五年四月二十三日死亡，兩造分別為其配偶、子女，均係繼承人，應繼分各六分之一。㈡周流遺有附表所示一至十四之財產暨繼承費用。㈢周流於九十四年三月九日，由辛○○律師代筆書立遺囑，將附表編號一、二不動產、及東太公司股份遺贈予上訴人之事實，互不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表、遺產稅核定通知書、國泰世華銀行臺南分行、華南商業銀行西臺南分行、土地及建物登記謄本、代筆遺囑為證，並經原審向台南縣高爾夫俱樂部函查屬實（見原審九十五年度家調字第七三五號卷第七至十七頁；原審卷㈠第三三至第三七頁、第一八八至一九○頁），堪信為真實。
五、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；再因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條、第七百五十九條分別定有明文；次按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院八十二年度台上字第一七八三號判決參照）。兩造既係周流之共同繼承人，周流所遺附表編號一、二之土地房屋，現登記為周流名下，依上說明，自應先辦理繼承登記，始得辦理遺產分割，被上訴人以一訴請求上訴人及視同上訴人辦理繼承登記，自屬有據。附表所示之遺產並無不能分割之情事，兩造亦未訂立不分割之特約，既因分割方法無法達成協議，被上訴人訴請分割遺產，即無不合。茲被上訴人請求判命上訴人、視同上訴人就不動產為繼承登記及按各六分之一比例分割系爭遺產，上訴人丙○○則否認被上訴人之主張，並以上開情詞置辯。是本件應審究者，乃㈠系爭遺囑是否生效？㈡東太公司之股權是否應列入周流之遺產分割？㈢周流之必要喪葬費用若干？是否應列入遺產費用扣還？
六、經查：㈠周流之遺贈行為因遺囑之停止條件並未成就，不生效力：
兩造所不爭之周流之系爭遺囑，明載：「……，倘本人於民國九十四年三月間進行手術，不幸死亡，按下列之方式處理：……。二、……。倘本人手術順利，則本遺囑失效。」等語，明白表示係以立遺囑人「進行手術不幸死亡，則遺囑生效，若手術順利，則遺囑失效」。顯見系爭遺囑係周流針對其即將進行之重大手術而為，有其針對性。
⑴依證人辛○○（遺囑代筆律師）於原審證稱：「…，立遺
囑人住進柳營奇美醫院，要進行手術，擔心有喪命之虞，萬一手術發生意外，希望依照遺囑的內容來執行。當時是說如果因手術而死亡的話，按照這份遺囑來執行，如果沒有因為手術而死亡的話，本遺囑失效。……原本就遺囑第二點，我也可以寫如果立遺囑人沒有因為手術死亡，則本遺囑失效，但當時沒有預想到立遺囑人沒有接受手術，…立遺囑人已經住院準備接受手術，所以才記載為倘手術順利則本遺囑失效。……」等語（見原審卷(二）第一一五至一一八頁），查：周流於立遺囑時已罹患惡性淋巴癌，餘日不多，倘其確有將系爭不動產及股權遺贈與上訴人丙○○之意思，則於委請律師代筆系爭遺囑時，即不須特別表明「沒有因為手術而死亡的話，則本遺囑失效」，是上開證人所述：「立遺囑人已經住院準備接受手術，才記載手術順利則遺囑失效」，堪認係附有「周流進行手術，不幸死亡」之停止條件，被上訴人此部分主張，應屬可採。
上訴人主張系爭遺囑以手術順利為解除條件，尚非可取。
⑵被繼承人周流自於系爭遺囑成立後至其死亡止，並未進行
手術，其係於九十五年四月二十三日自動出院，係因惡性淋巴瘤惡化死亡，此為兩造不爭執，是系爭遺囑所示「進行手術不幸死亡」之停止條件未成，系爭遺囑不生效力。
上訴人抗辯應以系爭遺囑為被繼承人遺產分割之依據，自屬無據。上訴人主張被繼承人行為與遺囑內容牴觸者，該部分視為遺囑之撤回云云，因撤回須以遺囑生效為前提，茲遺囑既未生效，所辯亦不足採。
㈡東太公司之股權不應列入周流之遺產：
⑴依經濟部中部辦公室檢送之東太公司、英太公司之變更登
記事項資料觀之，九十四年十一月二十一日起至九十五年三月十五日，周流持有東太公司股份有四百零六萬六千股（總股數四百九十萬股），於同年四月四日申請變更登記，轉讓一百四十五萬七千股予英太興業股份有限公司，十一萬股轉讓予上訴人丙○○（原持有二十一萬七千股，受讓後變為三十二萬七千股），四月二十日再將剩餘二百四十九萬九千股轉讓予英太公司，有變更登記之相關申請書及臨時股東會議事錄經濟部中部辦公室之審核資料可按（見外放資料）。
⑵依證人甲○○（會計師事務所之員工）於本院之證述：「
（九十五年四月四日經濟部發文變更登記資料，對於九十五年三月二十八日股東名簿是否你製作的？持股數是否也是周流告訴你？）是我製作的沒錯，是周流董事長口頭告知寫的，持股數也是周流董事長告訴我的。」、「（九十五年四月十日東太公司申請變更資料，你是拿到哪裡給周流董事長看？）是周流董事長告訴我，叫我將持股部分及會議內容要我先繕打文件，後來我是拿到奇美醫院柳營分院，給周流董事長看及確認。」、「（周流董事長當時是否有告訴你要把股權移轉給何人？）周流打電話告訴我要把他的股權移轉給丙○○及英太公司，我才將文件繕打好之後，拿給周流董事長看，也確認過。」、「（當時周流的身體狀況如何？）周流的身體狀況應該很好，我還可以與他開玩笑，我解釋文件內容，他還是很清楚的。」等語（見本院卷第一二○至第一二二頁）。查證人係會計師事務所之職員，與兩造間並無特殊之關係，其所屬會計師事務所接受周流之委任代辦東太公司之股權轉讓事項，自必依其專業而為，其上開證述，應屬公允而可採。參以財團法人奇美醫院柳營分院九十八年三月二十日（九八）奇院柳醫字第一○○五四號函所附病情摘要記載：「依病歷記載，病患（即被繼承人周流）意識狀態於九十五年四月二十二日以前，仍為清楚」（見本院卷第八十五、八十六頁），再參酌上訴人提出之九十五年四月二十二日被繼承人周流親自捐款予慈濟師父照片六張（相片內有視同上訴人在場，見本院卷第八十一至八十三頁），周流之意識應仍相當清楚，堪認被繼承人周流為上開移轉東太公司股份行為時，確有意思能力，其所為東太公司移轉意思表示，應屬有效。東太公司之股權既已於被繼承人周流生前移轉英太公司與上訴人丙○○，周流於九十五年四月二十三日死亡時，系爭股權自不能認係周流之遺產，上訴人丙○○此部分抗辯，應屬可採。
③按遺產稅及贈與稅法第十五條之規定，被繼承人死亡前二
年內贈與被繼承人依民法第一千一百三十八條、一千一百四十條之各順序繼承人之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入遺產總額，依遺產及贈與稅課稅，東太公司股權之移轉既係在周流死亡前半年間發生，依上說明，國稅局將東太公司之股權列為周流之遺產課稅，乃依法處理，上訴人對此項核定未加爭執，不能因此而推認上訴人丙○○亦默認系爭股權仍屬周流之遺產，被上訴人此部分主張，尚無可採。又移轉股份之法律行為，於雙方意思合致即生效力（最高法院九十二年度台上字第一七七○號判決參照），股份轉讓既非要式行為，不因未以書面為之影響其移轉效力；被上訴人抗辯系爭股權轉讓未見周流之書面同意文件不生效力云云，不足採。
㈢被繼承人之喪葬費用，應自遺產中扣還：
⑴家屬對遺體有保管、埋葬、祭祀之義務，是遺體既為繼承
之標的，則喪葬費亦屬遺產管理之費用，而應由遺產中支出。且參外國立法例、及我國多數學者見解，亦認喪葬費用，應屬繼承費用（ 林秀雄 教授所著繼承法講義，第三二四頁）。上訴人主張被繼承人周流之喪葬費為繼承費用，，尚非無據。
⑵上訴人丙○○提出其支出之周流之喪葬費用，其中無收據
部分共二十六萬三千七百六十七元，被上訴人既否認其真正，上訴人既無從證明其確有支出，此部分自無足採。就有收據部分共為八十一萬一千三百二十一元，其中五十二萬七千二百四十一元，被上訴人並不爭執，惟其中獅子會會費三萬五千五百元、捐贈 顏淑月 之三千元、奇美醫院醫藥費十二萬三千九百七十五元、看護費用（薪資四萬元）、 慈濟靜 私語（佛教書籍）二萬一百六十元，或與被繼承人周流之喪葬費用無涉，或為被繼承人周流生前支出或債務而為遺產債務，不能認係喪葬費用，被上訴人主張，不應列入費用，尚屬可採，扣除後周流之喪葬費用，為五十二萬七千二百四十一元。上訴人丙○○主張此部分其支出之喪葬費用，應自被繼承人之遺產中扣還，尚屬可取。
七、就系爭遺產之分割方法，審酌兩造就不動產及泰允公司之股權、高爾夫俱樂部會員資格之價值，均無共識，而上市公司股票極易換價，存款亦好找還，遺產稅部分兩造亦同意按應繼分分擔，繼承人均同意按應繼分之比例維持分別共有，認本件被上訴人請求將兩造所繼承之遺產按各六分之一比例分割，尚屬公平可採，上訴人丙○○主張應將系爭1、2不動產、編號10之泰允公司股權，依遺囑之意思分歸其個人，此部分並無可採。因其係屬分割方法之聲明，法院不受其分割方法之拘束，並予敘明。
末按「因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部」，民事訴訟法第八十條之一定有明文，本件分割公同共有遺產之訴，本件之訴訟費用，除被上訴人原審請求被駁回部分由被上訴人負擔外，其餘應由兩造依其應繼分之比例分擔。
八、從而，被上訴人請求將兩造公同共有如附表所示之遺產，依兩造應繼分各六分之一之比例分割為分別共有，應予准許，原審判決就此部分所為判決於法並無不合。上訴人上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，其上訴為無理由，應駁回其上訴。惟原審將東太公司股權列為周流遺產加以分配，又將上訴人丙○○支出之周流之喪葬費用排除不列入繼承費用，尚有未洽，此部分上訴人丙○○之上訴，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。
九、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十條之一、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國98年8月4日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年8月6日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
被繼承人周流之遺產費用┌──┬──┬─────────────┬──────┬────────────────┐│編號│種類│遺產明細│數量或價值│分割方法│││││││├──┼──┼─────────────┼──────┼────────────────┤│1│土地│臺南市○○區○○段四四九地│權利範圍全部│編號1、2兩造應按應繼分比例分割││││號│││├──┼──┼─────────────┼──────┤││2│建物│臺南市○○區○○段八五二建│權利範圍全部│││││號（即門牌號碼：臺南市安平│││○○○區○○路二○八、二一○號）│││├──┼──┼─────────────┼──────┼────────────────┤│3│存款│國泰世華銀行臺南分行（帳號│4,162,784＋│4,163,584÷6＝693,930.6667≒││││000000000000）│利息800＝│693,930。而上訴人丙○○提領│││││4,163,584元│1,000,000＋3,162,700＝4,162,700││││││元，故本帳戶目前餘款884元歸上訴││││││人丙○○所有，而上訴人丙○○應給││││││付被上訴人、其餘視同上訴人每人新││││││臺幣693,930元。│├──┼──┼─────────────┼──────┼────────────────┤│4│存款│華南商業銀行西臺南分行（帳│757,162元│757,162＋利息1,445＋台積電股息││││號000000000000││107,476元＋皇田股息230元＋華南金││││）││股息29,110元＋雅新股息71,585元＝││││││967,008元。967,008÷6＝161,168元││││││。上訴人丙○○提領757,162帳戶目││││││前餘額209,846元歸上訴人丙○○所││││││有，而上訴人丙○○應給付被上訴人││││││、視同上訴人每人新臺幣161,168元││││││。│├──┼──┼─────────────┼──────┼────────────────┤│5│存款│華南商業銀行西臺南分行│10,530元│編號5至13兩造應按應繼分比例分割│├──┼──┼─────────────┼──────┤。││6│存款│臺南市第三信用合作社│3,397元││├──┼──┼─────────────┼──────┤││7│股票│台積電│67,016股││├──┼──┼─────────────┼──────┤││8│股票│雅新│71,624股││├──┼──┼─────────────┼──────┤││9│股票│華南金│20,793股││├──┼──┼─────────────┼──────┤││10│股票│皇田│200股││├──┼──┼─────────────┼──────┤││11│股票│泰允環球實業股份有限公司│400,000股││├──┼──┼─────────────┼──────┤││12│其他│臺南縣高爾夫俱樂部（虎頭││││││埤球場）會員資格│││├──┼──┼─────────────┼──────┼────────────────┤│13│費用│遺產稅│6,775,131＋│6,775,131（上訴人丙○○已繳納）│││││1,690,987＝│÷6＝1,129,188.5≒1,129,189元，│││││8,466,118元│故被上訴人、視同上訴人每人應給付││││││上訴人丙○○1,129,189元。││││││1,690,900元÷6＝281,816.6667≒││││││281,817。故兩造就尚未繳納之稅金││││││1,690,900元，每人各負擔281,817││││││元。│├──┼──┼─────────────┼──────┼────────────────┤│14│費用│罰鍰│1,690,900元│編號14，兩造應按應繼分比例負擔。│├──┼──┼─────────────┼──────┼────────────────┤│15│費用│喪葬費│527,241元│兩造應按應繼分比例各負擔87,874││││││元，被上訴人、視同上訴人應給付││││││87,874元給上訴人丙○○。│└──┴──┴─────────────┴──────┴────────────────┘