臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第127號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第127號民事判決

裁判日期：民國98年08月04日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第127號上訴人交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上訴人金豐營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人葉榮棠律師複代理人 林鍾仁 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國97年4月25日台灣嘉義地方法院（94年度訴字第620號）第一審判決各自提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人交通部公路總局第五區養護工程處後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人金豐營造有限公司應再給付上訴人交通部公路總局第五區養護工程處新台幣貳拾壹萬陸仟玖佰玖拾壹元，及自民國九十五年二月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
交通部公路總局第五區養護工程處其餘上訴駁回。
上訴人金豐營造有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用，及第二審關於交通部公路總局第五區養護工程處上訴訴訟費用部分，由上訴人金豐營造有限公司負擔五分之三，餘由上訴人交通部公路總局第五區養護工程處負擔。第二審訴訟費用關於金豐營造有限公司上訴部分，由金豐營造有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人交通部第五區養護工程處（下稱養護工程處）起訴主張：兩造於民國（下同）85年9月11日簽立系爭承攬合約書，金豐營造有限公司（下稱金豐公司）向伊承攬「168線東石-永屯段路面加高改善工程」。訴外人萬壽山交通股份有限公司（下稱萬壽山公司）之司機 黃庭發 於86年6月17日下午4時許上開系爭路面工程施工期間，駕駛萬壽山公司所有之車號00-000號遊覽車，由嘉義縣布袋鎮往東石方向行駛，行經縣道168線上開金豐公司承攬之系爭工程施工路段與西濱公路銜接終點2K＋170至2K＋160（下稱系爭肇事路段）時，因路面斜坡坡度過大，致系爭汽車失控衝入訴外人 吳金波 之魚塭，造成吳金波養殖之烏魚及系爭汽車等受損。萬壽山公司向上訴人養護工程處求償，經鈞院以90年度上國字第12號判決認定上訴人養護工程處設計施工之上開系爭肇事路段坡道不符施工規範，致萬壽山公司之司機於行經該地，前保險桿擦刮地面，方向盤因而失控，衝入魚塭，車損人傷等情，判命上訴人養護工程處應賠償萬壽山公司新臺幣（下同）2,072,033元，另上訴人養護工程處支出訴訟費用97,879元確定，合計2,169,912元，上訴人養護工程處已如數賠償萬壽山公司。本件系爭肇事路段應作適當長度坡道，以利車輛通行。然上訴人金豐公司就該系爭肇事路段之坡道施工，並未向上訴人養護工程處表示設計圖有不明瞭之處，恣意將該路段施工為少於5公尺之坡道，致不符公路設計規範有關時速25公里，最大縱坡度12﹪之規定，有違前揭設計圖及施工說明書規定。本件因上訴人金豐公司施作上之過失，致萬壽山公司受損害而向上訴人養護工程處求償，依系爭契約第20條約定及系爭契約附件臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第15條約定，上訴人養護工程處得請求金豐公司負債務不履行損害賠償之責任。爰提起本訴，並聲明：求為判決金豐公司應給付上訴人養護工程處2,169,912元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並請准供擔保宣告假執行（原審判命金豐公司應給付上訴人養護工程處1,084,956元及自95年2月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回上訴人養護工程處其餘之訴，兩造各對敗訴部分聲明不服而上訴）。對原審不利上訴人養護工程處部分，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人養護工程處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人金豐公司應再給付上訴人養護工程處新台幣1,084,956元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人養護工程處對金豐公司之上訴並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人金豐公司則以：本件經臺灣省土木技師公會以實地鉆孔鑑定斜坡長為15公尺，故其鑑定結果，認該路段平均坡度18分之1（即5.5％）至47分之1（即2.1％）均未超過公路路線設計規範之標準。該公會以實地鉆孔鑑定，應較精準，且法務部調查局90年7月13日（90）陸㈦字第900461136號函以：關於鑑定彩色照片影本內路面斜坡之長度及坡度，因缺乏長度及水平參考尺標，僅憑照片影本無從鑑定，故成大之鑑定報告顯非為公平之鑑定。又系爭肇事路段於施工中之暫時性處理新舊路面銜接之坡面（或稱收頭），因西濱快速道路之設計，由原採平面交岔變更為立體高架設計，致系爭銜接坡面不在養護工程處原設計圖範圍內，而以追加工程方式處理，由現場監工丙○○現場指示施作方式，於完工後始以竣工圖辦理變更設計，依竣工圖驗收通過，則上訴人金豐公司無從提出，亦無需提出施工圖。再依證人丙○○於原審之證述，可見上訴人金豐公司確實有按圖施工，且施作坡道長度大於養護工程處要求之10公尺以上。而行政院公共工程委員會（下稱公程會）鑑定意見固認為：新舊路面銜接之坡面，慣例上應由上訴人金豐公司提送施工圖，經養護工程處審查同意後據以施工，對於設計圖有疑義時，應與養護工程處討論確認後再行施工。惟查上訴人金豐公司施工過程均依養護工程處所派現場監工丙○○之指示，並經驗收通過、付款完畢，足見上訴人金豐公司並無過失等語，資為抗辯。對原審不利上訴人金豐公司部分，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人金豐公司部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人養護工程處在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。並對上開養護工程處之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於85年9月11日簽立系爭契約，上訴人金豐公司向上訴
人養護工程處承攬系爭「168縣東石─永屯段路面加高改善工程」。
㈡訴外人萬壽山公司之司機黃庭發於86年6月17日下午4時許系
爭工程施工期間，駕駛上開遊覽車由嘉義縣布袋鎮往東石方向行駛，行經縣道168線上開系爭肇事路段時，失控衝入訴外人吳金波之魚塭，造成吳金波養殖之烏魚及系爭汽車受損，萬壽山公司向上訴人養護工程處求償，經本院判決上訴人養護工程處應賠償萬壽山公司2,072,033元及支出訴訟費用97,879元確定，上訴人養護工程處已如數賠償萬壽山公司。
㈢本件肇事責任曾於原審送請上開公程會鑑定（見原審卷第171至178頁、本院卷第36頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人金豐公司施作系爭肇事路段工程有無過失？⒈關於系爭肇事路段於肇事當時之斜坡長度部分：
⑴本件上訴人養護工程處主張伊與訴外人萬壽山公司間請求國
家賠償事件，業經本院90年度上國字第12號確定判決認定上訴人養護工程處應負賠償責任（見原審卷第22頁以下），其理由為：「．．四、上訴人（指萬壽山公司）主張，其所僱用之司機黃庭發，於86年6月17日下午駕駛系爭車輛搭載乘客，由嘉義縣布袋鎮往同縣東石鄉東石村方向行駛，途經被上訴人（指養護工程處）發包整修之系爭路段時，系爭車輛衝入吳金波之魚塭內，致車輛受損，車內機油外洩，造成吳金波養殖之烏魚受損，車內乘客 呂清林 身體受傷之事實，已據其提出系爭車輛之相片、車禍現場照片、省立朴子醫院之診斷証明書、和解書為証，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。．．③因上訴人爭執前開鑑定報告鑑定之所謂『新舊路面交接處』與警局所繪事故現場略圖不合，聲請再送成大研究發展基金會（下稱成大研發會）鑑定，經該會鑑定結果認定：『斜坡終點與警車前緣間之距離在2公尺左右，由此可以合理推論警車前方至斜坡終點線之間至少有1.5至2公尺之距離。警車前後輪軸距約為2.5公尺，後輪軸至車前線約為3公尺。因此現場警車前緣距斜坡起點線之距離，應略少於3公尺。再加上警車前線至斜坡終點線之推估距離約2公尺，可以推論斜坡長度應約為4至5公尺。』．．又成大研發會鑑定之上開補充說明亦指出：『相片中道路呈現之陰影為道路之修補痕跡，其長度為4、5公尺，且此部分即為坡道含豎曲線之全部範圍，並直指被上訴人所辯修補痕跡為坡道之部分修補痕跡而非整個坡道，並非事實。其說明為：依被上訴人之認知，道路之縱剖面應為如圖１所示，其中Ａ至Ｄ為含豎曲線之坡道總長，依公路法設計規範時速25公里之道路，其豎曲線至少應為15公尺，…則Ａ點至Ｄ點之距離至少應在30公尺以上。又依警方記錄，肇事車輛之前保險桿撞擊路面，且撞擊點位於前述修補痕跡之外，依常理推論，該撞擊點應位坡道之外而非坡道上，亦即於圖１之Ｄ點右側。因此Ｃ點至Ｄ點之距離必不大於Ｃ點至撞擊點之距離。依現場相片Ｃ點至撞擊點之距離僅約為1公尺．．因此Ｃ點至Ｄ點之距離亦應在一公尺以下。在Ａ點部份，若Ａ點與Ｂ點之間有數公尺之距離，則其間亦應有相當之高低差。而且於Ａ點亦應有施工痕跡。驗諸現場相片（圖２），道路右側白色車道邊線清晰可見，Ａ點至Ｂ點之間並無施工鋪築坡道後重繪之現象。現場相片（圖３）顯示Ｃ點至Ｄ點之間亦未見施工鋪築坡道之痕跡，故該報告結論即為路面修補之痕跡應即為坡道含豎曲線之全部範圍。』．．．⑤証人即承辦現場肇事處理之警員 鄭榮村 於原審稱：『警車前地面上呈暗色部分有多寬，答：其長度約5、6台尺。』，司機黃庭發於原審亦証稱：
『（斜坡有多長），答：該斜坡有約5尺長，下陷約1至2尺』，而兩造於原審勘驗現場時，均主張兩地落差約54公分，綜合証人之意見，其等既均於事發時先後在現場停留，親見親聞，其所述，應屬事實，依其等所述，該坡道長度非被上訴人主張之15公尺或10公尺，而為2至3公尺，若依成大研發會之合理推估，亦僅4、5公尺而已，而如前所述，若落差50公分，或時速25公里且限速時，其豎曲線長度應至少為15公尺，乃系爭坡道長僅4、5公尺長而已，顯然不符規定。參以証人吳金波於本院所証述：『先前亦曾有二部小客車掉落魚塭內，司機若是方向盤沒有拿穩就會摔下去，．．』，查系爭路段乃筆直之路段，視線甚佳，依相片所示路況亦可，而系爭坡道落差在50公分以上，若坡道長符合規定，按諸事理，縱使車速稍快，若緊急煞車，無非造成車內旅客因此跌落座位或向前衝撞而已，不太可能整部遊覽車衝入魚塭內，是司機黃庭發於警局所供述：『因道路落差太大，前保險桿擦刮到路面，致方向盤無法操控，衝入魚塭內。』即警局之道路交通事故調查報告表亦為相同之內容報告。依司機之陳述及警局之報告，亦可合理推論坡道長度過短，造成路面過陡（即縱坡度超過容許值）。⑥綜上所述，被上訴人抗辯，伊施工中之道路坡長15公尺以上，坡度符合施工規範，與事實不合，尚非可採。上訴人主張該坡道長不過5公尺，落差54公分，換算結果，不符道路施工規範之要求，應屬可採。㈡被上訴人設計施工之系爭路段，其坡道既不合施工規範，顯有欠缺，又上訴人所屬司機於上開時、地，駕駛系爭車輛因系爭坡道過大，於路經該坡道時，未緩行通路，仍以40公里之速度前進，至前保險桿擦刮地面，方向盤因而失控，致衝入魚塭，車損人傷，被上訴人之設計欠缺，與上訴人之車損人傷間，有相當因果關係，堪以認定。」（見原審卷第27頁背面至31頁、暨本院調閱上開本院90年度上國字第12號卷第342頁背面至346頁）。則上開確定判決確認定：施工中之道路坡長不超過5公尺，落差54公分，換算結果不符道路施工規範要求等情。
⑵關於肇事路段之坡道於事發當時之實際位置為何乙節，因該
路段已回填礫石級配，並鋪設完成柏油路面，無法實地現場確認當時之位置，是上訴人金豐公司請求再實地鑽孔鑑測，並不可行，有兩造合意之鑑定機關上開公程會96年12月6日工程鑑字第09600496530號函檢附之鑑定意見可據（見原審卷第172至177頁）。上訴人金豐公司雖辯稱：系爭國賠事件一審法院囑託技師公會以實地鉆孔鑑定斜長為15公尺為據，其鑑定結果認該路段平均坡度為18分之1（即5.5﹪）至47分之1（即2.1﹪），未超過公路路線設計規範之標準云云。惟查即土木技師公會鑑定人 楊英弘 亦於該案證稱：「．．（即第三孔），因新舊柏油混在一起，故無法測量其實際坡度，．．」，且該土木技師公會之鑑定報告之鑑定位置與警方之事故現場圖以及當時現場相片相去甚遠，難以據此認定（土木技師）鑽孔所發現之原整修路面即為鑑定標的之斜坡等情。而為上開確定判決所不採（見同上卷第29頁正反面、本院調閱原審87年度國字第1號卷第160頁）。
⒉上訴人金豐公司對於肇事當時所施作之坡長不符規定，應否負責：
⑴上訴人養護工程處主張：肇事路段屬臨時性設置，關於坡度
並無相關規範，上訴人養護工程處設計並無過失，上訴人金豐公司未提送施工圖，上訴人養護工程處無從審查等語；上訴人金豐公司則抗辯稱：其係按上訴人養護工程處之設計圖並依上訴人養護工程處所派丙○○指示施工，並無過失等語。經查：系爭肇事路段，上開公程會覆原審函已說明：「案情分析．．六、該路段施工中限速25公里（有公路局五區處之施工查證照片證明）。雖然『公路路線設計規範』有規定該最低限速級距之豎曲線最短長度，但係應用於最後竣工路面之設計，並非針對施工中暫時性處理新舊路面銜接之坡面。長度為15公尺，即最後竣工路面坡道長度最少應為15公尺。．．七、發生事故之坡道，位於施工路段（0ｋ＋800至2ｋ＋808）內，故該坡道為施工中之暫時性處理新舊路面銜接之坡面（或稱收頭），非最後完工面，一般工程慣例並未標示於設計圖上。八、承包商應依契約規定如期如質完成工作物，且本路段並未因路面加高改善工程施工而封閉，仍舊開放通車，則維持交通安全乃施工承包商之責任。今於卷證資料中未見施工計畫、核准之施工圖、完工後之竣工圖等資料，即無施工過程中暫時性新舊路面銜接坡面施工圖之紀錄。」是故經該公程會鑑定，認為有關「1.就系爭工程合約所附施工設計圖2ｋ＋160至2ｋ＋170處．作實地鑽孔，確認施工當時坡道之長度為何？其施工是否符合『公路路線設計規範』？被告即金豐公司有無過失？之問題」：鑑定結果認為：1、．．1.2、所附設計圖（施工設計圖）2ｋ＋160至2ｋ＋170處，位於施工路段（0ｋ＋800至2ｋ＋808）內，故該坡道為施工中之暫時性處理新舊路面銜接之坡面（或稱收頭），非最後完工面，無公路路線設計規範之適用。工程慣例，應由被告提送施工圖審查同意後據以施工。1.3、被告未提施工圖送審查同意後施工，及因施工階段暫時性坡道（收頭）處理不當產生行車危險，應有過失。2、就原告之施工設計圖是否符合公路路線設計規範，有無過失？如原告之設計有過失，被告應否負損害賠償責任？鑑定結果認為：原告之設計圖（即兩造所稱之施工設計圖）符合公路路線設計規範，無過失。」，有上開公程會函暨鑑定書附卷可稽（見原審卷第176、177頁）。是本件上訴人金豐公司並未依工程慣例提施工圖送上訴人養護工程處審查，該路段未因路面加高改善工程施工而封閉，仍舊開放通車，維持交通安全乃施工承包商之責任，上訴人金豐公司又因施工階段暫時性坡道處理不當，產生行車危險，確有過失。且與前揭遊覽車行經肇事路段，失控衝入魚塭造成之損害間，有相當因果關係（至過失比例及養護工程處是否負有過失，詳如後述）。
⑵上訴人金豐公司雖辯稱：系爭工程施工中之暫時性處理新舊
路面銜接之坡面（或稱收頭），因西濱快速道路之設計，由原採平面交岔變更為立體高架設計，致系爭銜接坡面不在上訴人養護工程處原設計範圍內，而以追加工程方式處理，由現場監工丙○○現場指示施工，完工後始提出竣工圖辦理變更設計，故上訴人金豐公司無從亦無須提出施工圖云云。此部分，再經本院送請上開公程會鑑定，對「．．三、就系爭工程施工中暫時性處理新舊路面銜接之坡面，是否有變更設計之需要？是否業主需要辦理變更設計？又本件工程有無變更設計？」之問題，上開公程會以「案情分析：．．二、所附設計圖中2ｋ＋160至2ｋ＋170一段，係位於施工路段（0ｋ＋800至2ｋ＋808）內，其新舊路面高程相差約60公分，為維持施工中交通之通行，該路面須設置坡道為施工中之暫時性處理新舊路面銜接之坡面，非最後完工面；依工程慣例，應由承攬人提送施工圖（經）審查同意後據以施工。有關本案新舊路面銜接之坡面處理，對於一個有經驗之承攬人而言，當非難事。惟承攬人認為有專業上需要定作人之協助，亦可以草圖（或施工圖）送請定作人審核、確認。若捨此不為，其向何人諮詢或採取何人之建議、指示，仍不能免除其應負之責任。三、本案車禍發生於00年0月00日，而工程是於86年12月29日完工，由於施工當中仍需開放道路通行（工程契約第九條），但依工程契約附件『公路工程施工說明書』第1.01施工說明書總則第12.1條規定：『．．施工期間，承包商應對照勞動基準法、勞工安全衛生法及其施行細則．．道路交通標誌標線號誌設置規則及環境保護法令等有關規定切實辦理．．，如因承包商之疏忽或過失而發生任何意外事故，概由承包商負一切責任。』，故工區內之安全係由承攬廠商負責，惟為配合工程施作，部分區段需做局部性之交通改道，而各階段交通維持所做之路面處理、安全維護設施、標誌與號誌，當由廠商負責，此部分施做，應無涉設計變更。四、經查上訴人養護工程處所提供之竣工圖與設計圖一致，無證據顯示其有變更設計。」等理由，鑑定結果認為：「．．三、．．㈠因屬施工過程中各階段界面處理，故無變更設計之需要。㈡經檢視此區段所提供之資料，由於設計圖與竣工圖一致，故無變更設計。」等情，有公程會98年6月5日工程鑑字第09800231760號函暨鑑定書（下稱公程會98年鑑定書）附卷可稽（見本院卷第88至96頁）。又上訴人養護工程處主張：依施工說明書總則之2，其中2.3規定「本工程所有之圖樣，如有不明晰之處，應以工程司之解釋為準，承包商不得以比例尺估量施工，如因草率從事，致與設計原意不符時，承包商須負責將不符部分拆除重做。」則系爭肇事路段坡道之施作如有疑問，自應向上訴人養護工程處之工程司請示，獲得解釋後再行施工。而上訴人金豐公司就系爭肇事路段之坡道施工，並未向上訴人養護工程處表示設計圖有不明瞭之處，恣意將該路段施工為少於5公尺之坡道等情，有系爭契約之施工說明書總則節本為據（見原審卷第45頁），復為上訴人金豐公司所不爭執，而系爭肇事路段坡道之暫時性處理新舊路面銜接之坡面，非最後完工面，依一般工程慣例並未標示於設計圖上，應由上訴人金豐公司提送施工圖審查經同意後據以施工，已如前述。則上訴人金豐公司應提送施工圖經審查後以為施工依據，上訴人金豐公司此部分之抗辯：其無須提出施工圖供上訴人養護工程處審查同意云云，自難認有理由。
⑶至上訴人金豐公司又抗辯稱：伊係依照上訴人養護工程處所
派丙○○指示施工等情乙節，業經證人丙○○於原審證述：「伊任職於上訴人養護工程處擔任系爭工程之監工，負責督導包商施工，維護工程品質，伊在現場告訴 張國榮 ，因為很陡，要他們把坡道長度拉長才不會危險，他們施工時伊都有在現場，他們應該有把坡度拉長，伊告訴張國榮要舖到坡道順為止，後來他們坡道拉長的施工伊都在現場，伊在現場有確認坡道長度已經達到伊所言坡道順的程度，後來完工鋪設AC以後，因碎石子跑出來，有民眾反應有人騎機車跌倒，伊到現場看，並向張國榮表示要他們用AC把碎石子蓋住，並且要他們再順便把坡道拉長，再拉順一點，他們有再拉長，他們再拉長施工完成後，伊有到現場看，伊並且確認他們施工完成的情形已經到達伊所謂順的程度，伊最後向張國榮表示要拉長坡長以及他們施工完成後，一直到86年6月17日遊覽車發生本件事故期間，現場坡道長度並無再變更施工。」等語（見原審卷第219頁至第221頁）；另證人即上訴人金豐公司之工地主任張國榮亦證稱：丙○○在現場指示，伊公司人員按照其指示完工等語（見原審卷第222頁），則上訴人養護工程處雖仍對該系爭肇事路段主張「該坡道長度是臨時性設置，金豐公司負有防止危險發生之義務」，惟依證人丙○○、張國榮等所為上開證言均已確認丙○○於系爭遊覽車事故前有為現場施工指示堪以認定。而系爭肇事路段雖經丙○○指示將系爭肇事路段拉長拉順，仍不免於發生本件系爭遊覽車之車禍事故，則上訴人養護工程處之監工指示亦有不當，亦堪以認定。雖依工程慣例，上訴人金豐公司為承包商，對於該施工中之暫時性處理新舊路面銜接之坡面之施工，本應提送施工圖，送請監造人同意或核備後始據以施工，已如前述，上訴人金豐公司卻未為之，僅憑現場監工之指示未循正常慣例方式辦理，即遽行施工，致上訴人養護工程處無法事先完全充分審查上訴人金豐公司施作該暫時性處理新舊路面銜接之坡面之是否適當暨符合規範，上訴人金豐公司即顯有過失。而證人丙○○之前揭指示亦有瑕疵，則係上訴人養護工程處即就其使用人之過失亦應負擔與有過失之責任。
⑷上訴人金豐公司與上訴人養護工程處過失比例為何？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條定有明文。又「此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。」（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。經查，上訴人養護工程處所指派之使用人即現場監工丙○○，確有指示上訴人金豐公司施作系爭肇事路段之坡道加長加順，然未臻完善，仍因坡道過短，造成路面過陡，發生本件遊覽車車禍之國家賠償事故等情，堪認丙○○之指示有瑕疵，已如上述，且與本件事故之發生有相當因果關係，則上訴人養護工程處就其所派使用人即監工丙○○指示之過失，自亦應承擔，而有民法過失相抵之適用。是上開公程會之鑑定意見：因承包商之疏忽或過失而發生任何意外事故，概由承包商負一切責任云云，並未注意及丙○○之指示亦有瑕疵，尚非妥適。而系爭肇事路段之施工本應由營造商之上訴人金豐公司提出施工設計圖與上訴人養護工程處審查，上訴人金豐公司，有其營造技能經驗，竟僅藉監工之指示恣意施工，致造成本件車禍事故之損失，應由上訴人金豐公司負大部分之責任即60%之責任；而上訴人養護工程處所派現場監工丙○○之指示，亦有瑕疵，亦應負擔40%之責任。
㈡上訴人養護工程處得向上訴人金豐公司請求之金額為何？
按兩造間系爭承攬契約第20條約定：本工程如因上訴人金豐公司設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於上訴人金豐公司之事由，導致國家賠償責任時，上訴人養護工程處對上訴人金豐公司有求償權等情，有系爭契約在卷可稽（見原審卷第8頁）。又因本件遊覽車事故造成吳金波養殖之烏魚及系爭汽車受損，訴外人萬壽山公司已向上訴人養護工程處求償，經本院判決上訴人養護工程處應賠償萬壽山公司2,072,033元及支出訴訟費用97,879元（合計2,169,912元）確定在案，上訴人養護工程處已如數賠償萬壽山公司等事實，為兩造所不爭，已如前述。又上訴人金豐公司對上訴人養護工程處支出之金額及必要性並不爭執乙節，亦據上訴人金豐公司於原審陳述明確（見原審卷第187頁），上訴人金豐公司就本件事故應負過失責任，亦如前述。則上訴人養護工程處依上開系爭契約第20條之約定，請求上訴人金豐公司賠償，自屬有據。然上訴人養護工程處應負擔40﹪之與有過失責任，經減輕上訴人金豐公司之賠償責任後，則上訴人養護工程處得請求金額為1,301,947元〔計算式：（2,072,033＋97,879）×60﹪＝1,301,947，元以下四捨五入〕，逾此部分之請求，則屬無據。
五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人養護工程處得請求上訴人金豐公司賠償之前揭金額，並未據上訴人養護工程處主張定有給付之期限，則上訴人養護工程處請求自民事起訴狀繕本送達之翌日（95年2月9日，見原審卷第51頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
六、綜上所述，上訴人養護工程處主張上訴人金豐公司因違反系爭承攬契約第20條約定有可歸責於上訴人金豐公司之事由，導致國家賠償責任時，上訴人養護工程處對上訴人金豐公司有求償權，因系爭肇事路段坡道不符施工規範，致訴外人萬壽山公司之司機於行經該地，前保險桿擦刮地面，方向盤因而失控，衝入魚塭，車損人傷等情，致上訴人養護工程處應賠償上開數額並已給付萬壽山公司合計2,169,912元，即無不合；從而，上訴人養護工程處依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人金豐公司給付1,301,947元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年2月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅命上訴人金豐公司給付1,084,956元（及法定遲延利息），就其餘216,991元本息部分，為上訴人養護工程處敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，養護工程處上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人金豐公司雖就此部分上訴，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人養護工程處之請求不應准許部分，原判決為上訴人養護工程處敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，養護工程處上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件養護工程處之上訴為一部有理由，一部無理由，金豐公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月4日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年8月5日
書記官吳銘添