裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第596號刑事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第596號上訴人即被告丁○○選任辯護人 宋明政 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴緝字第9號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與戊○○、己○○（分別經台灣嘉義地方法院以九十七年度訴字第六九四號、九十八年度訴緝字第八號判決判處罪刑在案）共同基於妨害電話事業及意圖為自己不法所有之竊盜各別犯意聯絡，分別為以下犯行：
（一）於民國九十七年七月二十六日晚間某時，三人先至雲林縣斗南鎮火車站附近旅館投宿，共謀由戊○○及己○○竊取中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）電纜線，丁○○則負責尋覓處理電纜線地點，便於將電纜線外皮燒燬，以利變賣。於九十七年七月二十七日凌晨某時（業據公訴檢察官更正），由戊○○駕駛與己○○共同竊得之車牌號碼0000—MK號自用小客車，搭載己○○，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之油壓剪及鐵管各一支，前往嘉義縣民雄鄉縣○○村嘉一０六線公路葉子寮段，戊○○先持鐵管一支撬開鐵板蓋，再以油壓剪一支，剪斷FS-JF-0.5-600P
電信電纜線，復將電纜線一端綁在自用小客車後方，由己○○發動引擎開車，拉出電纜線方式，竊得不詳長度之電纜線一批，並使中華電信公司所屬周邊電信用戶通信中斷，足以危害公眾使用電話公用事業之利益。己○○與戊○○得手後，由己○○與丁○○聯絡，確認燒電纜線外皮之地點後，再駕駛上揭自用小客車，載運竊得之電纜線前往與丁○○會合，三人共同將電纜線外皮燒燬後，再由己○○、戊○○駕駛車輛載運至桃園縣中壢市某處變賣，得款新臺幣（下同）二萬餘元，戊○○分得七千五百元，餘由己○○及丁○○朋分。
（二）丁○○又另行起意，與己○○、戊○○再共同基於妨害電話事業及意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，仍共謀由丁○○負責尋覓燒燬電纜線外皮地點，戊○○、己○○則負責竊取電纜線，於九十七年七月二十九日晚上十一時許，由戊○○駕駛承租之車牌號碼00—4139號自用小客車，己○○則駕駛同前次竊得之車牌號碼0000—MK號自用小客車，攜帶上揭兇器油壓剪、鐵管各一支及戊○○所有，亦具有危險性而可作為兇器使用之拔釘器、六角扳手各一支，前往前開地點，由戊○○以相同手法撬開鐵板蓋，復持油壓剪剪斷嘉義縣民雄鄉東興村葉子寮幹二九至三二號電桿之電纜線，致中華電信公司所屬周邊電信用戶通信中斷，足以危害公眾使用電話公用事業之利益。己○○及戊○○將剪斷之電纜線一端綁在車牌號碼0000—MK號自用小客車後方，發動引擎正拖出電纜線，尚未得手，即於九十七年七月三十日凌晨零時二十五分許為警發覺，己○○迅駕駛車牌號碼0000—MK號自用小客車逃離現場，戊○○未及逃離遭警當場逮捕。嗣警方在現場扣得已拖出地面之電纜線（長約138公尺，重約427公斤，價值約117,300元），及在車牌號碼00—4139號自用小客車上查獲戊○○所有，預備供竊盜所用之拔釘器、六角扳手各一支及為竊取電纜線，綁住而扯斷自用小客車後方鐵桿一支（長度105公分）等物。警方另於九十七年八月十七日晚上十一時許，在南投縣草屯鎮祐民醫院查獲己○○，並扣得車牌號碼0000—MK號自用小客車（業據乙○○領回），丁○○則因己○○告知戊○○遭警逮捕等情，旋於九十七年七月三十一日搭機出境，於九十八年二月二十五日入境為警逮捕查獲，而悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。本件證人即共同正犯己○○於偵查中經具結所為證言，對被告丁○○而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經檢察官告知刑事訴訟法第一百八十一條之得拒絕證言之情形後具結，復無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自應有證據能力。至於共同正犯戊○○於偵查中以被告身分接受檢察官訊問，並未以證人身分，告以具結意義後接受訊問部分，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，其於偵查中之供述，對被告而言，則無證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之，又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。而所謂「較可信之特別情況」之情形，應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，然並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。又共同被告所為不利於己之供述，亦得為證據，最高法院七十三年度臺上字第五八七四號判例意旨可參。查證人即共同正犯己○○於九十七年八月十七日第一次警詢時供述：與戊○○偷電纜線，被告在雲林縣斗南鎮某旅館等待，其知悉伊和戊○○要去偷電纜線，且偷得電纜線要交由被告處理外皮，再由伊和戊○○載去賣，二次偷電纜線都是如此等語（見嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第0970084918號卷，下稱警二卷，第6頁），證人戊○○於九十七年八月二十五日警詢時則證稱：被告並未至偷電纜線現場，在斗南鎮旅館等待，與己○○偷完電纜線，將電纜線交被告處理等語（見警二卷第3頁）。然己○○於原審審理時以證人身分具結證述：被告並未參與討論偷電纜線，其老家雖在嘉義縣民雄鄉，但燒電纜線地點係伊自己找，九十七年七月二十七凌晨偷到電纜線後，確有聯絡被告到燒電纜線現場，負責把風，但其不知在燒電纜線，警詢及偵查中之陳述係因警方提示戊○○筆錄，照戊○○之供詞而為證述云云（見原審卷第56─58、73頁）；證人戊○○於原審審理時亦改證稱：被告雖有在斗南鎮某旅館，但僅係在偷電纜線時在現場把風，不知被告是否知悉偷電纜線乙事，起初在警詢陳述被告負責銷贓云云，並非實在等語（見原審卷第80─83頁）。其等於原審之證述均顯與警詢之陳述不一致，本院審酌己○○、戊○○上開於警詢中陳述，分別於不同時間接受詢問，製作筆錄，皆就被告有關本案之犯罪構成要件、參與分擔之行為態樣等情節，為大略一致之供述。況戊○○於偷竊當場為警查獲，於九十七年七月三十日經警方詢問時，筆錄並未記載被告參與部分，僅記載被告即「 阿伯 」與己○○負責銷贓等語，其後旋遭法院羈押，至於己○○則逃亡在外，迄於九十七年八月十七日為警查獲始為第一次警詢筆錄，則明確陳述與被告在雲林縣斗南鎮旅館商議，由被告尋覓地點、負責燒電纜線等情，而戊○○亦至九十七年八月二十五日警詢時始證陳相同情節，即己○○於警詢時斷無可能依戊○○之筆錄記載而為前揭證詞。又己○○於偵查中具結證述之情節亦與警詢之陳述相當，再佐諸戊○○係經警當場逮捕、己○○則因車禍遭警查獲而各別接受訊問，其外在環境顯係在較無事先心理準備之情況下接受詢問，於逮獲己○○前，其與戊○○亦無勾串證詞之可能，不但其等預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告知悉其陳述內容及在場之心理壓力，且於原審審理時復均證稱：警詢筆錄係依其自由意志陳述，所言實在等語（見原審卷第55、75頁）。被告矢口否認犯行，本件係攜帶兇器竊取電纜線並足以危害公眾使用電話公用事業之利益，危害社會治安情節重大，己○○、戊○○前揭於警詢之陳述，顯屬證明犯罪事實存否所必要，其等於警詢有關被告參與本案之陳述，堪認具備「特信性」及「必要性」，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十七條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。公訴檢察官、被告於本院準備程序及審理時對於證人丙○○、乙○○於警詢之陳述及對於本案引用之相關具傳聞性質證據資料等（詳如下述）證據能力，均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告丁○○矢口否認有何與己○○、戊○○共謀竊取電纜線等犯行，辯稱：未曾與戊○○、己○○一同燒電纜線，且常斥責己○○、戊○○不思努力工作，其等恐因此心生怨恨而誣指共犯云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即共同正犯己○○於警詢及偵查中具結均證稱：三人在斗南旅館內有分配角色，和戊○○去偷電纜線，被告負責燒電纜線，二次偷電纜線均與戊○○前往，被告在斗南鎮旅館等待，將偷得電纜線交其處理，賣得款項三人平分等語（見警二卷第6頁，偵卷第31、52頁）。於原審審理時亦證稱：被告在燒電纜線時確實有在場等語（見原審卷第66頁），對被告共謀竊取電纜線，參與燒電纜線外皮，且變賣電纜線之得款係三人平分等情，證述綦詳。另證人戊○○於警詢時亦證稱：被告在斗南鎮旅館等待伊和己○○將偷得之電纜線交由其處理等語（見警二卷第3頁），亦證述被告係在偷竊電纜線之前與戊○○、己○○在斗南鎮某旅館謀議偷竊電纜線及得手後之處理等工作分配，與己○○證陳情節相合。且佐諸被告自承：母親住在嘉義縣民雄鄉，會回去探望等語（見本院卷第20頁），而己○○證稱：燒電纜線地點係在大林鎮與斗南鎮交界處之橋下等語（見本院卷第57頁），而偷電纜線地點在嘉義縣民雄鄉，即被告顯有地緣關係，證人上開證述被告負責尋覓燒燬電纜線外皮地點等情，非無憑據。
（二）被告辯稱：之前即在大陸珠海開茶葉店，已一年多，係因老婆打電話叫伊回來管小孩才回來，九十七年七月三十一日係必須趕回去工作，那邊已經在催等語（見原審卷第11
1、113、115頁）。然觀諸前揭被告之九十六年、九十七年出入境資料，於九十六年一月一日出境，於一月十五日入境；九十六年四月十一日出境，於四月十七日入境；於九十六年五月二十八日出境，於六月四日入境；於九十六年七月六日出境，於九月十四日入境；於九十六年十二月十三日出境，於十二月十八日入境；於九十七年二月十九日出境，於二月二十九日入境，即出國待在國外日數分別僅十四日、六日、七日、六十九日、五日、十日。之後，始於九十七年七月三十一日本次出境，於九十八年二月二十五日始入境，有法務部被告入出境資訊連結作業查詢資料在卷可按（見原審卷第97頁）。若被告確已在大陸地區工作一年多，何以之前待在大陸地區時間絕大多數僅短暫數日，九十七年七月三十一日出境竟留滯在大陸地區約七個月之久？況其於原審審理時辯陳：與朋友合夥，不知其姓名，亦無聯絡方式等語（見原審卷第112頁），在大陸地區工作一年多竟不知合夥人姓名，均證明被告於九十七年七月三十一日出境是否係因在大陸地區工作之故，非無疑義。再佐以證人己○○於偵查中具結證稱：九十七年七月三十日戊○○被捉後，回去跟被告說，二人即跑路等語（見偵卷第52、53頁）。於原審審理時亦證陳：有跟被告說戊○○被捉，伊就跑去苗栗，不曉得被告跑去何處等語（見原審卷第71頁）。且被告確旋於九十七年七月三十一日即搭機出境，若被告並未參與，則己○○何須告知有關戊○○於偷竊當場為警查獲之情，被告又何須於隔日旋即搭機出境？且經原審及檢、警經合法通知到庭及警局說明，均不願為之。顯見被告係因未至偷竊電纜線現場，該次偷竊未果，戊○○為警逮獲，經己○○告知上情，旋於隔日即搭機出境，以避警方查緝，要亦合理。
（三）按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、97年度臺上字第5522號判決意旨可參）。本件證人己○○於原審審理時翻異前詞，證稱：第一次偷電纜線得手後，凌晨聯絡被告至現場，教其燒電纜線等語。旋又改證述：被告告知要至南部玩幾天，當日凌晨聯絡時在嘉義縣民雄鄉，僅與戊○○在雲林縣斗南鎮旅館投宿，被告未同住，被告係搭計程車至燒電纜線現場，負責把風，並未告訴被告要燒電纜線。燒電纜線時溫度很高，才將賣電纜線得款分成三份，但被告事後有退還云云（見原審卷第57、58、59、63、68、69、72頁）。又戊○○於原審審理時具結先證稱：被告應該知道其等要去剪電纜線，第二次偷電纜線時，己○○有打電話給被告詢問是否找到燒電纜線之地點等語。旋又改證稱：不知被告是否知悉所燒電纜線係其等偷竊，燒電纜線時被告有參與，其確實住在斗南鎮旅館，但並未約好，因投宿後外出買飯遇到被告，有告知己○○看到被告。第一次偷到電纜線後，被告係騎機車至燒電纜線現場，燒電纜線時並不需要把風；電纜線賣得一萬九千多元，跟己○○平分，自己分得七千五百元，己○○未告知分給被告云云（見原審卷第76至
78、80、81、85至87、89頁）。己○○、戊○○於原審之證詞非但前後有所未合，且證詞多所閃爍，對於被告如何至燒電纜線現場、在現場為何動作、是否同在斗南鎮旅館投宿、得款如何平分等節，證述情節均相互矛盾。僅被告有於燒電纜線時在現場之客觀事實證陳相同。衡情戊○○、己○○偷竊電纜線，己○○若已覓得燒燬電纜線外皮之地點，大可與戊○○自行燒燬，變賣得款二人平分即可，而無通知被告至現場之道理，讓不相干之被告至燒電纜線現場，無異徒增他人知悉偷竊實情，升高為警查獲之風險，而將使偷竊變賣得利之目的落空。況若被告僅係單純於燒電纜線時至現場，不知所燒電纜線係己○○等人所竊得，則並未參與偷竊或處理變賣電纜線等行為，己○○何需將賣得電纜線款項平分三份？均徵己○○、戊○○於原審審理時所證述被告僅單純於燒電纜線時至現場云云，僅係審理時為被告脫罪之詞而已，已不足採信。
（四）至於己○○於原審審理時執以警詢所述雖為自由意志陳述，然係照警方提示之戊○○筆錄唸云云（見原審卷第73頁）。觀諸戊○○於九十七年七月三十日為警查獲後，於九十七年七月三十日之警詢及檢察官訊問時均供稱：被告係負責銷贓，第一次偷竊電纜線與己○○、被告一起拿去賣，分得七千五百元等語（見嘉義縣民雄分局嘉民警偵字第0970084308號卷，下稱警一卷，第7、10、13、14頁；偵查卷第14頁），並未提及被告負責燒電纜線等情；於九十七年八月二十五日上午十時五分許警詢、九十七年八月二十六日十時十五分許檢察官訊問時始供陳：被告在斗南鎮旅館等伊和己○○將偷得之電纜線帶回，負責燒去外皮後，再與己○○一起將電纜線載去銷贓等語（見警二卷第3頁；偵卷第48、49頁）。惟己○○於九十七年八月十七日晚上十一時十五分許第一次警詢時即證稱：被告確實未到偷竊電纜線現場，係在斗南鎮旅館等待處理偷得之電纜線等語（見警二卷第6頁），即戊○○於己○○第一次警詢之前，並無一語述及被告在斗南鎮某旅館，負責尋找燒電纜線地點等節。換言之，證人己○○於警詢時，並無可能依戊○○之警詢筆錄照唸，其於原審審理時以前詞為證，顯為被告脫免罪責，不足採信。另本件偵查中檢察官於九十七年八月二十六日十時十五分許先訊問戊○○，當時己○○並未在庭，戊○○供陳：負責擋車，己○○負責剪、偷電纜線，被告負責燒電纜線，才能變賣，因所偷得之電纜線若未將外皮燒掉，並不會有人收，二次偷電纜線被告在旅館等待等語（見偵卷第48、49頁），於同日下午三時十分許，檢察官將己○○以證人身分訊問，戊○○在庭，經檢察官告以證人具結及偽證之法律效果後，己○○具結仍證稱：戊○○被捉那次，三人在斗南鎮旅館分配角色，被告負責燒電纜線，找燒電纜線地方，這次之前，與戊○○在相同地點偷電纜線得手，仍由被告負責燒電纜線及找地方偷電纜線等語（見偵卷第52頁）。即己○○於偵查中之證述，與其前於警詢之陳詞並無出入，並非因知悉戊○○之供詞而指訴被告參與分擔本件犯行，其與戊○○有關與被告共謀偷竊電纜線等相互一致之證詞，依陳述時之客觀環境，並無串證或勾結，同為不利被告證述而誣指犯罪之情，更證明戊○○、己○○分別於警詢、偵查中具結均證述被告共謀偷竊電纜線乙節，應屬非虛，堪可採信。
（五）至於被告雖辯稱：常斥責己○○、戊○○云云。惟查，己○○曾住在被告之處所，戊○○並未住在被告之處所，業據被告之同居人甲○○於本院審理時證述在卷（本院審理筆錄第3頁），是戊○○並未有遭被告斥責之情。而戊○○係於偷竊時為警當場查獲，於九十七年七月三十日七時五十三分警詢時並未記載被告參與本案，僅稱被告為「阿伯」與己○○負責銷贓，己○○住在「阿伯」家中等語（見警一卷第6頁），嗣經警依戊○○所描述被告之特徵調閱被告之資料供戊○○指認，始確認「阿伯」為被告（見警一卷第10頁），是戊○○之指認被告完全無任何出於挾怨之情。又其後旋遭法院羈押，至於己○○則逃亡在外，至於九十七年八月十七日為警查獲始為第一次警詢筆錄，則明確陳述與被告在雲林縣斗南鎮旅館商議，由被告尋覓地點、負責燒電纜線等情。而戊○○亦至九十七年八月二十五日警詢時始證陳相同情節，即己○○於警詢時斷無可能依戊○○之筆錄記載而為前揭證詞。又戊○○係經警當場逮捕、己○○則因車禍遭警查獲而各別接受訊問，於逮獲己○○前，其與戊○○亦無勾串證詞之可能。且己○○及戊○○於原審審理時均證稱：並未因此而怨恨被告等語（見原審卷第74、91頁）。再參以戊○○、己○○與被告並無債務糾紛或恩怨，亦據其等證述在卷（見原審卷第73、84頁），亦無設詞誣陷被告，而自陷偽證罪重罪之理。
茲己○○、戊○○既於警詢、偵查中對於被告參與共謀竊盜之基本事實之陳述情節，並無不合之處，與常理亦未相違背，至於其等於原審審理時各自證述之情節，則有前揭相互矛盾、違背常理之處，顯見其等上開被告參與本件犯行之證述，應為可信，被告確有共謀偷竊電纜線，於燒燬電纜線外皮時至現場，事後並獲得贓款，要屬無疑。至於己○○於原審審理時改證稱：被告將得款返還之等語（見原審卷第69頁），然被告堅決否認有何自己○○處取得贓款之情事，惟此仍係事後己○○與被告間金錢往來，對本件之認定，並無影響，亦無從為被告有利之認定。
（六）另被告辯稱其於九十七年七月二十八日、二十九日並未出門，有其同居人甲○○可證云云。惟查：被告供稱證人甲○○均住在其上開住處，惟本案警方、檢察官偵辦之初及原審審理時先後均有通知被告到案說明，甲○○無不知被告涉嫌竊盜之理，其應通知被告回國說明或前往了解，且被告若未涉案，其亦可於案發時立即向檢、警說明，但證人甲○○從未為之。其於本院審理時再證稱被告當時均在其住所云云，其憑信性已有可疑。又證人甲○○於本院審理時，辯護人問被告於九十七年七月底是否有無離開家到南部去時，證人甲○○立即答稱被告均在家，其記得相當清楚，惟之後經辯護人、檢察官及本院相繼問其九十七年七月底前後，其與被告之行縱，則支唔其詞，稱時間太久已忘記等語（見本院審理筆錄第4─7頁）。故可知證人甲○○至本院作證之目的僅係要證稱被告於案發時在其上開住所，以證明被告並未與戊○○、己○○一同南下為本件竊盜而已，其所證之詞，顯不足採，自不足為被告有利之認定。
二、據上，可知被告上開所辯，僅係其卸責之詞，礙難憑信。此外，復有上開扣案證物，及扣押書、贓物認領保管單、車籍查詢—基本資料詳細畫面各一份、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各二份，查獲照片十六張、失竊車輛照片四張等件附卷可稽（見警一卷第18至
27、30至38、40至43頁；偵查卷第33頁）可資佐證。另上開證人己○○、戊○○之犯行，亦經台灣嘉義地方法院以九十七年度訴字第六九四號判決戊○○有罪確定，此有判決書一份存卷為按（見原審卷第116─119頁）。
三、按共謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而僅由其中一部分人實行犯罪行為，就其未下手實行之人，即應論以共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋意旨參照）。依上所述，被告既與己○○、戊○○於偷竊電纜線之前，共同謀議由己○○、戊○○偷竊電纜線後，再由被告尋覓燒電纜線之地點，就賣得電纜線之贓款三人平分，利益均霑。己○○、戊○○確有竊取電纜線一次既遂、一次未遂之犯行，已如上述。被告既係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，推由戊○○、己○○在共同謀議範圍內，實行偷竊電纜線犯罪行為，為共謀共同正犯，應對共同計劃謀議範圍內所發生之全部結果，負共同正犯之責。
四、按刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，以妨害鐵路、郵務、電報、電話，或供公眾之用水、電氣、煤氣事業為要件，此所稱之妨害，指以不當方法妨礙、侵害其正常狀態之行為而言；考其立法目的，係為保障公眾使用上開列舉公用事業之利益而設，用以維護公共之安全，從而其妨害行為，係指足以危害不特定或特定多數之公眾使用上揭公用事業利益而言（有最高法院88年臺上字第6831號判例可參）。本件證人丙○○於警詢時已證稱：被告等人竊取該處電纜線，使附近三百九十四戶居民無法撥接電話、上網及一一０、一一九報案救災使用等語（見偵卷第60頁），顯已危害特定或不特定多數公眾使用電話公用事業之利益，亦可認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑
（一）按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可為參照，即只需行為人客觀上攜帶兇器，其主觀上是否持以行兇則與本罪之成立無關。戊○○、己○○竊盜犯行時攜帶之油壓剪及鐵管各一支，為鋼鐵材質且前端尖銳，可供剪斷電纜線，鐵管亦可用以撬開鐵板蓋，另攜帶之拔釘器、六角扳手各一支，經原審當庭勘驗，其中六角扳手長二十六公分，扳手部分長十九公分，拔釘器一支長二十七公分，拔釘部分長七公分，扳手前端為鐵製，拔釘器前端亦屬尖銳，此有勘驗筆錄一份在卷為佐（見原審97年度訴字第694號卷，下稱原審訴字卷，第93頁），客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，皆顯為具有危險性之兇器無訛。
（二）核被告丁○○所為，就犯罪事實一（一）部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第一百八十八條妨害電話事業。就犯罪事實一（二）部分，係犯同法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪及同法第一百八十八條之妨害電話事業罪。，其與己○○、戊○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告各以一行為觸犯二構成要件不同之罪名，侵害不同法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，各從一重之攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。
（四）被告所犯上開所犯二罪，犯意各別，應分論併罰。
（五）犯罪事實一（二）部分，被告已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（六）刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院亦著有76年臺上字第7210號判例可參）。是己○○與戊○○竊取電纜線時，被告並未在場，其係事前共謀分工，被告等人本件犯行並未該當刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪嫌，併以敘明。
七、原審認被告罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第一百八十八條、第二十五條第二項、第五十五條，並爰審酌被告國小畢業之智識程度，正值壯年，不思循正當管道賺取財物，欲謀不勞而獲，與他人共謀攜帶兇器竊取電纜線，對社會治安有潛在之危害性，並嚴重影響一般民眾使用電話之權益，造成中華電信公司損害情節非輕，且迄未賠償之，又犯後否認犯行，然衡被害人已取回部分失竊財物，本件並未實際下手行竊之分擔情節，前有竊盜紀錄之素行（未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷足稽，被告自承與母親、太太、小孩、孫子同住暨公訴意旨量刑之意見等一切情狀，就犯罪事實（一）、（二），依序分別量處有期徒刑十月、六月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，以示懲儆。復認又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，是扣案之拔釘器、六角扳手各一支，係共同正犯戊○○於犯罪事實一（二）犯行時所攜帶，預備供與被告、己○○共同犯竊盜所用，為其所有，業據其供明在卷（見原審訴字卷第93頁），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至於供竊取電纜線所用之油壓剪、鐵管各一支，未經扣案，復查無其他積極證據堪認尚仍存在，且非違禁物，不予諭知沒收。另警方在車牌號碼00—4139號自用小客車上扣得之長短螺絲起子、開口扳手各三支、梅花扳手一支及頭戴照明燈及電池一組，本即放置車上，非被告或戊○○、己○○所有，又扣獲之鐵桿一支（長度105公分），係被告等人所竊取自用小客車後方之鐵桿，為遭其等竊取電纜線時，發動引擎駕車後強行扯斷，均據共同正犯戊○○、己○○陳明在卷（見原審訴字卷第83─84頁；原審98年度訴緝字第8號卷第120頁），與查獲之己○○出監證明一紙，均核與本件犯行無涉，皆不宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨，以不得僅以證人戊○○及己○○之片面證述即認定被告犯罪，及縱令屬實，被告亦僅成立贓物罪云云，指摘原判決不當。惟本院認定被告犯罪並非僅依證人戊○○、己○○之片面證詞，即認定被告參與本案且與其二人為共同正犯，上開理由已敘述甚明，是被告上訴為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國98年8月4日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國98年8月5日附錄本判決論罪科刑法條刑法第188條妨害鐵路、郵務、電報、電話或供公眾之用水、電氣煤氣事業者，處5年以下有期徒刑拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。