最高法院92年度台上字第693號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第693號刑事判決

裁判日期：民國92年02月19日

裁判案由：違反水利法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六九三號
上訴人甲○○選任辯護人 常照倫 律師右上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上易字第一六二二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審論上訴人以連續竊盜罪，判處有期徒刑拾月，緩刑肆年之判決，改判論上訴人以成年人連續利用未滿十八歲之人在行水區內挖取砂石，足以妨礙水流之行為，致生公共危險罪，判處有期徒刑捌月，雖非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。按少年事件處理法第八十五條所謂利用未滿十八歲之人犯罪，係指間接正犯而言，即利用無責任能力，或無犯罪故意之人，或以強制方法利用無自由意思之人遂行其犯罪。原判決事實認定上訴人係利用當時未滿十八歲之少年方○○擔任挖土機司機，挖取如原判決附圖一所示非法砂石採集區內之砂石，而論上訴人以成年人連續利用未滿十八歲之人在行水區內挖取砂石，足以妨礙水流之行為罪，似認少年方○○為上訴人之間接正犯，惟就該少年究係無責任能力？或無犯罪故意之人？或係以強制方法利用無自由意思之少年遂行其犯罪？即上訴人利用少年方○○之方法為何？原判決未於事實中載明，已有未當。又其判決理由欄一、（八）說明「少年方○○確因參與本件犯行，因而經本院裁定應予訓誡，並予假日生活輔導確定在案，亦有台灣高等法院台中分院民國八十八年度少抗字第一三號裁定一份足按」等旨，而上開裁定係認定少年方○○基於意圖為第三人不法所有之概括犯意，與上訴人及同受僱於上訴人之 林保忠 及其他不詳姓名卡車司機二人基於共同之犯意聯絡……等情，且於原判決理由欄二、僅敘明上訴人利用不知情之林保忠犯罪部分，為間接正犯，就少年方○○究係與上訴人共同實施犯罪，抑係被利用之間接正犯？則無一語涉及。其事實之記載及理由之說明尤嫌矛盾，自難認適法。（二）按審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有重要關係之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原審以證人林保忠、少年方○○之證述，而認確有砂石車將砂石外運之情形，而為上訴人不利之認定，然據原判決理由一、（二）所引林保忠之證詞為：「除了整路外，我今日下午十二時三十分開挖，另外有約二十台車，一台約十五米被載走，不知道載往何處」等語，證人方○○之證詞為：「我們是以整理河川便道為主，有砂石車來到現場，便以採砂石為主。我不知道是那一家砂石車來載的，載往何處我也不清楚」等語。經查原判決事實認定上開二證人採挖砂石之地點在如原判決附圖一之處，該處距白布帆橋橋距界樁約二．六公里，而上訴人所指採挖砂石要整修之運輸便道係位於白布帆橋上游五百公尺處（如原判決附圖二），二者間相距達二千一百公尺，業經第一審法院勘驗在案（詳第一審卷第一一九頁），兩者間既有上開距離之相隔，該二證人是否能確知載運渠等所採挖砂石之砂石車，係將砂石外運至白布帆橋上游五百公尺處整修運輸便道處抑外運出河床？此與認定採挖之砂石有無運出河床外？及上訴人辯稱：僱用證人二人係為搶修運輸便道之語可採與否之判斷，至有關係，自有傳訊該二證人詳予究明之必要，上訴人於原審亦請求傳訊上開二證人以證明其二人挖採砂石工作地點能否目視到整條便道（詳原審卷第三十八頁），原審就此疑點未予以調查，復未說明不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又上開運輸便道需整修之面積究竟多大？需要多少砂石方可填補？原審亦未實地勘驗計算確實之數據，資為判斷之依據，僅以證人林保忠之證詞，認定上訴人僱用證人等二人已先後採挖共約六十至七十台車之砂石，而上訴人所提遭洪水沖壞之便道面積尚非巨大，而認以高達六、七十台車砂石填倒仍有疑義，即為上訴人不利之認定，自嫌速斷。（三）原判決理由一、（六）以證人 李木清 及 劉家智 於偵查中互相對質結果，以證人李木清所謂之報備係指八十七年九月份申請「大安溪白布帆越堤路水防道路河川公地施設運輸便道申請書」而言，非指八十七年十月十九日之報備。因認上訴人辯稱：李木清有口頭報備之詞，為避重就輕，將報備之責任推諉予他人等旨，而為上訴人不利之認定。惟證人劉家智及李木清二人於原審均證稱：李木清有打電話向建設局水利課報備，劉家智有對李木清稱：「核准道路部分自己去整修使用」等情（詳原審卷第四十六頁），此與證人劉家智於偵查中之證述情節相異，如果無訛，該證人等於原審所為之證詞，顯於上訴人有利，原判決就上開有利於上訴人之證詞，何以捨棄不採，未於理由中敘明其取捨之心證理由，即有理由不備之違誤。（四）按水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生，本院已著有判例可參。依原判決事實所載，上訴人未經核准採挖砂石之地點與已經核准之合法採集區均位於河川同一側，前後相距約三十公尺（如原判決附圖一），則以此二地點之差距，其採挖砂石對河川所造成之影響，是否會有所不同？據證人劉家智於原審所證：「（問：上訴人在未經核准之採區採砂石造成河道深淺不一，會不會影響行水區之水流？）我不敢判定」等語（詳原審卷第四十七頁反面），此一猶疑之證詞，顯欠明確，是否足資為上訴人盜採行為足致生公共危險之認定？即堪研求。原判決對此未予調查釐清，遽以上訴人盜採砂石行為已造成河道深淺不一，衡情一般核准之採集土石地域係位於河流之中央位置，盜採行為往往導致水流偏向河道兩側，進而沖毀道路或堤防，認上訴人於行水區擅採砂石之行為，足以妨礙水流之行為，致生公共危險，而為上訴人不利之認定，亦嫌速斷。（五）水利法第九十二條之一第一項後段之罪，以違反同法第七十八條第一項各款情形之一，致生公共危險為要件，而同法第七十八條第一項係規定主管機關為保護水道，應禁止之各款事項。原判決既認行為人觸犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪，其主文自應將其違反主管機關為保護水道應禁止之事項明確記載，方為合法，本件原判決主文僅記載：上訴人「……在行水區內挖取砂石，足以妨礙水流之行為，致生公共危險」，而未將其「違反主管機關為保護水道，禁止……」之意旨揭示，併有疏漏。又水利法第九十二條之一第一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，上訴人之前開行為，應依水利法第九十二條之一第一項後段之規定論處，乃原判決竟認上訴人之行為，係一行為同時觸犯水利法第九十二條之一第一項後段，及刑法第第三百二十條第一項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之水利法第九十二條之一第一項後段之罪處斷，有判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年二月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十五日
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