臺北高等行政法院91年度訴字第726號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第726號判決

裁判日期：民國92年02月19日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第七二六號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人丙○○
丁○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十二月三十一日府訴字第九○一八九一五三○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國九十年四月二十日經台北市政府核准於台北市○○區○○路二段一四四巷二號開設「宏訊企業社」，領有北市建商商號（九十）字第二三九二○○號營利事業登記證，核准營業項目為：（一）Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）；（二）Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；
（三）Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；（四）Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；（五）Ｉ三○一○二○資訊處理服務業（六）Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲）；（七）Ｉ六○一○一○租賃業。惟該建築物依被告核發之五八使字第一五一三號使用執照，其核准用途為「集合住宅」（Ｈ類第二組），經台北市政府警察局大安分局安和路派出所於九十年六月六日十六時三十七分臨檢時查獲有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，乃由台北市政府警察局大安分局以九十年六月十二日北市警安分行字第九○六二四二八四○○號書函移請被告及相關機關依權責查處。被告以該建築物未經領得變更使用執照擅自變更使用為資訊休閒服務業（Ｂ類第一組），審認原告違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年七月九日北市工建字第九○四三五八七九○○號函處原告新臺幣（以下同）陸萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業之違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分與訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原處分未依建築法第九十條第一項後段諭令原告補辦手續是否有違法之處？
乙、原告一行為先以商業登記法論處，再以建築法處罰，是否有違一事不二罰之原則？㈠原告主張之理由：
⒈原告所經營者為領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資訊
供應服務業等項目，斷非所謂之無照經營。而建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」顯然其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告是否有變更使用，端視原告之使用與經營是否相關；所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分認定原告經營資訊休閒服務業，與原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量僅是營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉。
⒉建築法第九十條第一項後段：「．．．得以補辦手續者，令其限期補辦手續
，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」原處分中既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分書中無任何隻字片語說明，縱原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，被告未能依法定程序行政，為不當之行政處分。
⒊本件先依商業登記法處原告罰鍰壹萬元，又依建築法第九十條第一項規定處
陸萬元罰鍰，前後二次行政處分之性質皆相同，原告一行為觸犯數法律時，依一事不二罰原則，僅應受一次之處罰，此為法治國家之基本原則，大法官會議釋字第三三七號解釋亦有明示。
⒋今日學者通說及實務之見解亦多認為，一行為同時觸犯數法律，即為法條競
合，處罰之性質相同，即兩個處罰均為行政秩序罰時，應採吸收主義。故本件被告不應再援引建築法處罰原告。
㈡被告主張之理由：
⒈原告未經變更使用執照，違規使用經營資訊休閒服務業，業經目的事業主管
機關即台北市商業管理處查告，依台北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別之使用項目規定「電腦網路遊戲」屬第三十二組：娛樂服務業，核與使用執照所載建築物用途為集合住宅屬不同類組。又建築法第七十三執行要點規定，原告實際從事之業務資訊休閒服務業、業務屬Ｂ類第一組，為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而集合住宅屬Ｈ類第二組，為「供特定人長期住宿之場所」。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明：「．．．（一）．．．按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。本件原告所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建築物原核准使用用途「集合住宅」顯屬不同類組，姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違規事實之成立。
⒉按目的事業主管機關即臺北市商業管理處依商業登記法予以審核發給之營利
事業登記證，與被告依職權所為建築法之裁罰無涉；台北市商業管理處係依其主管法令將其商業稽查結果通報被告，被告復依職權認定事實，本件系爭建築物未辦理變更使用執照，即變更其使用，違規情節屬實。原告所為業務行為，屬資訊休閒服務業，被告自得依法科處原告以行政責任。
⒊行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義
務同一狀態，所採取之處分方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自得適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符。
理由
一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十三條執行要點第一點規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」另經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「．．．㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業．．．」。八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號復函釋：「．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事營業行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）：（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供他人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」又經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『九○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」內政部八十八年七月十六日台內營字第八八七三八六九號函釋：「．．．說明（一）．．．按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。．．．」
二、卷查台北市○○區○○路二段一四四巷二號建築物，領有被告核發之五八使字第一五一三號使用執照，原核准用途為「集合住宅」，原告於該址開設「宏訊企業社」，領有台北市政府核發之九十年四月二十日北市建商商號九十字第二三九二○○號營利事業登記證，未經許可擅自在系爭建築物內經營資訊休閒服務業，此有台北市政府警察局大安分局安和路派出所九十年六月六日臨檢紀錄表記載略以：「一、本所人員於右地實施臨檢由負責人甲○○陪同檢視該店正營業中，詢據黃員稱該店總營業面積約為四十坪，店內設置電腦主機（滑鼠、喇叭、鍵盤）四十臺內遊戲軟體有世紀帝國、紅色警戒、征服者入侵等共二十二種遊戲供不特定人士消費打玩。二、該店最低消費為每一小時新臺幣四十八元．．．。」，是原告實際經營提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人娛樂之行業，依經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，係屬Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，查本案系爭建物核准用途為「集合住宅」，係屬前揭建築法第七十三條執行要點規定之Ｈ類第二組供特定人長期住宿之場所，原告於該址未經申請領得變更使用執照，即違規使用為經營Ｂ類第一組資訊休閒服務業，原告擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途之違規事證明確，洵堪認定。
三、本件違章事實係因原告所從事利用電腦以磁碟、光碟遊戲提供消費者遊戲娛樂之營業型態，係屬「資訊休閒服務業」，核屬建築法第七十三條執行要點規定Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，與系爭建物原核准用途之「集合住宅」，係屬建築法第七十三條執行要點規定Ｈ類第二組之場所顯屬不同組別，並非否定原告經營宏訊企業社係領有營利事業登記證，且原告違反建築法之規定，係依據建築法之相關規定處罰，與違反商業登記法部分無涉，亦無一事二罰之問題。原告主張其設立登記營業當時並無「資訊休閒服務業」可供登記，使用之建築物屬於何類何組亦無法規可供參考。惟原告既經營登記範圍以外之業務，其使用之建築物自應依實際營業項目而定。乃原告未依實際營業型態申請領得變更建築物使用執照前，仍使用原建築物營業，自非適法。
四、另有關原告主張被告未於處分書中就本案為何不適於補辦手續或不能補辦手續作相關之說明乙節。按建築法第九十條第一項規定，違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。「得以補辦手續者」，令其限期補辦手續。是依該條文規定觀之，其僅限於「得以補辦手續者」始應限期通知補辦，而不能補辦手續者之情形，則非其所規範之範圍，是被告未將何以本案不能補辦手續作相關之說明，尚難謂其違法。況原告如欲查知相關規定及何以不得補辦手續之理由，亦得逕向被告洽詢，訴願決定業已指明，不再贅述。
五、「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，兩者並不相同，有如前述。原告所獲核准經營之電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並不相同，已如前述。縱令原告所稱並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇，況原告於本院審理中就其確有經營資訊休閒服務業且因法令限制，無法變更營業登記乙節已不爭執。從而，被告以原告違反建築法第七十三條後段規定，並審酌其違規作為經營資訊休閒服務業使用之情節，依同法第九十條第一項規定，裁處原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，於法並無不合，訴願決定加予維持亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年二月十九日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭忠仁
法官劉介中法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年二月二十日
書記官林玉卿