臺灣高等法院99年度上訴字第2930號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2930號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2930號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第305號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第13753號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○綽號「Tiger」，明知「5-甲氧基-3,4-亞甲基雙氧安非他命」（即MDMA，俗稱搖頭丸、快樂丸）、「愷他命」（ketamine），係分屬毒品危害防制條例所列第2條第2項第2、3款所定之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣他人，竟基於販賣第二、三級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於下列時地，販賣各該毒品，其情形略以：
（一）販賣第二級毒品、第三級毒品予之 龔柏彰 部分：綽號「 阿彰 」之龔柏彰於民國97年5月間，在臺北市○○○路與基隆路口之「JUMP」舞廳結識甲○○，並自友人處得知甲○○有隨身攜帶搖頭丸與愷他命至舞廳販售，遂即於下列時間，在「JUMP」舞廳向甲○○購買各該毒品，而甲○○即以下列之價額，販售各該數量之毒品予龔柏彰，並取得各該販賣價款，情形略以：
1.其於同年8、9月間之某日晚間某時許，在「JUMP」舞廳內，合意以新臺幣（下同）1,000元之價金，出售搖頭丸1顆及可供施用2至3次數量之愷他命1包予龔柏彰，即在該舞廳將上開數量之第二級毒品、第三級毒品交付龔柏彰並取得上開價款，而販賣第二級毒品、第三級毒品予龔柏彰既遂。
2.其復於上開販賣第二級毒品、第三級毒品後之2、3個月之同年10月至12月間之某日晚間某時許，在上開「JUMP」舞廳內，合意以800元之價金，出售可供施用2至3次數量之愷他命1包予龔柏彰，即在該舞廳內將上該毒品交付龔柏彰並取得上開價款，而販賣第三級毒品予龔柏彰既遂。
（二）販賣第二級毒品予之乙○○部分：綽號「 傑克 」之乙○○於民國97年9至11月間之秋季某日晚間，在臺北市○○區○○路之「AGEHA」舞廳，自友人處得知甲○○有隨身攜帶搖頭丸至舞廳販售，遂向甲○○表示欲購買搖頭丸，2人即合意以每顆500元之價金，由甲○○出售搖頭丸1顆予乙○○，甲○○即在該舞廳將上開數量之第二級毒品交付乙○○並取得上開價款，而販賣第二級毒品予乙○○既遂。
（三）販賣第二級毒品、第三級毒品予 宋文凱 部分：甲○○於97年12月間透過綽號「塗麼」之友人結識宋文凱知悉宋文凱之行動電話號碼後，即將宋文凱之電話號碼輸入其持用之SIM卡門號0000000000號之NOKIA廠牌行動電話（序號000000000000000號，與上開SIM卡，下稱扣案NOKIA行動電話）並將宋文凱稱為「塗麼友人」，隨即於98年1月間起，陸續以其行動電話傳送「雞肉飯」、「雞腿便當」開賣了或有了等文字之簡訊至宋文凱所使用之0000000000門號，經宋文凱回撥知悉為其販賣毒品訊息後，嗣於同年月26日之農曆正月初一前之同年月某日，宋文凱於接獲甲○○發送之類似上開雞腿便當有了或開賣的簡訊後，即回撥電話向甲○○購買毒品，2人即在電話中合意以搖頭丸每顆500元、愷他命2包1,000元之價金，由甲○○出售搖頭丸3顆、愷他命2包予 宋凱文 ，並約定在臺北縣三重市○○路之碧華國中附近交貨付款，即於同日電話後之約定時間，由甲○○在碧華國中附近之約定地點將上開數量之第二級毒品、第三級毒品交付宋文凱並取得上開價款共2,500元，而販賣第第二級毒品、第三級毒品予宋文凱既遂。
二、嗣於98年4月3日晚間7時許，經臺北市政府警察局大安分局員警 李立德 等人持搜索票前往甲○○位在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號4樓之租屋處查獲甲○○，於將甲○○帶回警察局之巡邏車上，發現甲○○有暗中將其持用之扣案NOKIA行動電話之簡訊紀錄刪除之動作，隨經員警制止並查扣該支行動電話，而在該行動電話內發現尚未經其刪除之自同年2月12日至同年月4月2日間由其發送予宋文凱、龔柏彰、乙○○等20多人之「好吃雞肉便當，開麥啦！（老虎）」（同年2月12日發送予「塗麼友人」、「阿彰」）、「保證好吃雞肉飯，不好吃免錢（老虎）」（同年3月9日發送予「塗麼友人」、「傑克」）等簡訊後，由警依電話申辦資料循線查得「阿彰」、「傑克」、「塗麼友人」分別為龔柏彰、乙○○、宋文凱，始察知上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）上訴人即被告甲○○（下稱被告）辯稱警方搜索時沒有出示搜索票云云，惟查證人李立德於偵查中結證稱：「我有表明身份並出示搜索票，並獲得對方同意入內搜索，當時我們搜索的對象只是1個綽號叫「老虎」的人，並不知他的真實身份，因為搜索地點有1人開門出來，手上又拿著2包東西，我們就先把門頂住，出示證件及搜索票，當時我們並不知道該人的身份，所以我們當時有先問該人是否為TIGER，該人當時否認，但經出是搜索票後，他就同意讓我入內搜索，後來經過身份查證後，該人確認為 顏俊龍 」等語（見偵查卷第307至308、310頁）；於原審審理中結證稱：「剛好有垃圾車來的時候，當天查獲的2位其中1位（不是甲○○，指顏俊龍）出來倒垃圾，因為這個搜索票是其他單位聲請，由我們執行，只有寫甲○○的綽號Tiger，還有老虎，我們沒有辦法調到他的照片，我們不知道對象是誰，我們槍有拿出來，我們在門口先盤查到垃圾那個人，我問他說你是不是Tiger，他說不是，手指住宅內部，我說我們是警察，有搜索票，你要不要帶我們進去，他說好，就帶我們進去，然後手指Tiger所在的右手邊那個房間。我們警察在搜索一定有可能會拿槍出來，因為我們訓練就是這樣子，因為我們不知道裡面是什麼情形，這是我們自保的動作，但是我們不會拿著槍指著他的頭（警員站起來表演動作，是手放在腰間槍口朝向前方的動作，並比出手伸直向前拿槍的動作，然後說我們不會有這個動作）」等語（見原審卷第109至110、117頁）。又證人李立德與被告素不相識、無故舊恩怨，衡情當無甘冒須負擔刑事責任之風險，而為偽證之必要。並有原審98年聲搜字第1099號搜索票影本及本案搜索筆錄在卷可稽（見偵查卷第14至17頁）。足見，本案查辦員警前往被告位在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號4樓租屋處之搜索程序，均依法為之，核無不法。是被告此部分之辯稱，顯屬飾卸之詞，為無理由。
（二）本案認定被告犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等等證據作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，亦此敘明。
二、認定被告犯行所憑之證據及本院之判斷：
（一）被告就其於事實二所示之各該翻拍簡訊予綽號「阿彰」之龔柏彰、綽號「傑克」之乙○○、綽號「塗麼友人」之宋文凱等情，於警詢、偵訊中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第11至12、355頁；原審卷第33頁反面至34頁、115頁反面、137頁反面；本院卷第44頁），惟辯稱：
伊傳簡訊只是想要大家集資去買可以壓低價格，沒有販賣。伊沒有販賣毒品給龔柏彰，伊不可能在JUMP舞廳販賣毒品，如果販賣被抓到會被打，也沒有販賣毒品給宋文凱、乙○○。伊和乙○○只有在他家見過1次面而已；宋文凱部分，是他叫伊幫他拿的，伊確實有在碧華國中見面，但是沒有交易云云。公設辯護人辯護意旨略以：被告販賣與龔柏彰、宋文凱、乙○○等搖頭丸之價格與被告之進貨價一致，被告並無從中牟利而應只成立轉讓罪刑云云。經查：
（二）被告就其在事實一（一）、（二）、（三）所示之時、地，分別將第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命分別交付與龔柏彰、乙○○、宋文凱之事實均不否認（見原審卷第33頁正、反面）。而關於事實一（一）部分，證人龔柏彰於警詢時、偵查中及原審審理中均證述：「97年8、9月之間，某日某時晚上在臺北市○○○路與基隆路口的『JUMP』舞廳內跟被告以1,000多元購買搖頭丸1顆、愷他命1包。
第2次是以800元買了愷他命1包，1包可分2、3次施用，2次交易相隔2、3個月。朋友跟我講被告有販賣毒品，我跟被告開口之後當下拿到毒品，當時我給錢的時候，是給被告，那時候我知道被告叫Tiger，不知道被告的名字」等語（見偵查卷第158頁反面至159頁反面、325至326頁；原審卷第111頁反面至112頁反面）。關於事實一（二）部分，證人乙○○於警詢時、偵查中均證述：「我在去年秋季在臺北市○○區○○路上的1家AGEHA舞廳內有跟被告買過500元的搖頭丸1顆，我聽朋友說被告有毒品可以賣。我買的那顆搖頭丸後來因為當天人太擠，所以掉了」等語（見偵查卷第190、351頁）。關於事實一（三）部分，證人宋文凱於警詢時、偵查中及原審審理中均證述：「我與『老虎（指被告）』是在97年12月間透過朋友『塗麼』介紹認識。98年1月間跟被告購買毒品，被告如果說傳簡訊給我說有毒品可以購買的時候，通常會寫「好吃雞肉飯」或是「雞腿便當」，我們不知道是什麼意思，就會回電給他，然後看是否有意願。一開始我不知道，後來是以簡訊發回去問是什麼，才知道雞肉飯跟雞腿飯是搖頭丸。之前是透過朋友介紹，最後在碧華國中那次因為朋友沒有時間，所以叫被告打電話給我直接約時間，在三重碧華國中前直接交給我。從電話聯絡到取貨中間大概相隔幾個小時，是同1天之內就完成。交易的金額是3,000至5,000元上下。交易的時候是一手交錢一手交貨，有跟被告拿過愷他命，就是一起拿，搖頭丸1顆500元的話，搖頭丸差不多3至4顆，愷他命是1,000元拿2包。『塗麼』是我以前在酒吧上班的同事，被告是『塗麼』介紹我認識的，所以被告可能把我的0000000000電話記錄為『塗麼友人』」等語（見偵查卷第174至175、320至322頁；原審卷第113至115頁）。觀諸上開證人龔柏彰、乙○○、宋文凱就與被告購買毒品之地點、時間、購買時之情形均能詳細說明，且無前後矛盾、齟齬之處，是核證人龔柏彰、乙○○、宋文凱之上開證述堪信為真實。被告之上開辯稱顯屬飾卸之詞，均無足採。
（三）又，本案被告遭警查獲之扣案NOKIA行動電話內如事實欄二所示之翻拍簡訊，依該等簡訊之文義，均屬物品持有者推銷促使他人前來購買之訊息，且證人宋文凱亦證稱伊前係收受被告傳送之類似該等簡訊之後，始才向被告購買如事實一、（三）所示之毒品，足認被告確係以販賣之意思將如事實一、（三）所示之毒品交付予證人宋文凱並取得價金，應堪認定。被告雖辯稱該等簡訊係欲集資購買，惟被告若真係欲集資購買，則何以傳送之簡訊訊息內並未有類似合購或集資等之文字，是被告辯稱其係集資購買云云，顯屬卸責之詞，無從採認。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查，證人龔柏彰係經警通知到案後始才知悉被告真實姓名，於本案初次向其購買毒品前約2個月之97年5月間始才認識被告，而證人乙○○係僅因本案購買毒品而見過被告1次，且對於被告於各該次交易毒品後所傳送之如事實欄二所示之簡訊，均未為回覆等情，業據該二人各於偵訊、審理中證述明確（見偵查卷第159、325、326、190頁反面、351頁；原審卷第112頁反面），是龔柏彰、乙○○既與被告間非親非故，顯難認被告係無營利之意圖而轉讓上開各該毒品予該2人。又販賣第二、三級毒品罪，其刑責甚重，並由政府機關查緝甚嚴，雖查獲之風險甚高，然其獲利亦屬可觀，又毒品未有公定可信之市場交易價格可查，而販毒者之獲利程度，亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者價購毒品，幾無可能得查知販毒者獲利之數額，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友、或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，而僅平白收取他人現金即代為出面購買毒品再轉交予他人、或將所持有之毒品轉讓與他人之可能。而依本案證人龔柏彰、乙○○、宋文凱之上開證述，被告販賣毒品與證人龔柏彰、乙○○、宋文凱之時間係於97年9月至98年1月底之間，被告販售毒品之價格分別為MDMA（搖頭丸）每顆500元、愷他命1包800元、2包1,000元，而對照被告自承購入價格係MDMA（搖頭丸）每顆400元、愷他命每公克500元，約1至2個月購入1次，每次約購入MDMA（搖頭丸）20至30顆、愷他命10公克等語（見偵查卷第10頁反面），顯見被告係大量購入後，再以少量為單位而販出，且販入與販出亦因價差而有利得。且被告與證人龔柏彰、乙○○、宋文凱等人間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其等取得第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命，並一再傳簡訊給龔柏彰、乙○○、宋文凱等促使其等前來購買第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命之理，是被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
（五）另關於販售價金部分，因證人龔柏彰於經警通知到案時，對於事實一、（一）、1所示之該次交易之第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命之個別單價、數量、總價，已不能證述明確，爰依最有利於被告之以證人證述之最低金額即第二級毒品MDMA（搖頭丸）1顆及可供施用2至3次數量之第三級毒品愷他命1包共1,000元為認定，附此敘明。
（六）綜上所證，被告所辯各節均不足採；本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、法律比較適用及論罪科刑：
（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，刑法第2條第1項定有明文。本案被告事實一所示之各該販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命犯行後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正，並依同條例第36條規定自公布後6個月施行（下稱修正後毒品危害防制條例；修正前規定，下稱修正前毒品危害防制條例），是本案自應為新舊法之比較適用。修正後毒品危害防制條例第4條第2、3項關於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之罪刑，係將各該罪之原法定刑「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」（販賣第二級毒品）、「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金」（販賣第三級毒品），分別提高為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金」（販賣第二級毒品）、「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」（販賣第三級毒品），是修正後規定，因罰金刑提高，並未較有利於被告，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項規定較有利於被告。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級毒品罪3罪、販賣第三級毒品罪3罪。被告以事實一、（一）1、（三）所示之時、地、牟利方式、販賣之數量，分別以1次同時販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品予龔柏彰、宋文凱，係以一行為同時販賣該二種毒品，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重販賣第二級毒品罪為論處；起訴書請求論以數罪，容有誤解。被告就事實一所示之各該次販賣第二級毒品、第三級毒品罪，因各次之賣出行為，其每次販賣時間不同，足認其各次之犯意個別，行為互殊，自應構成數罪，而應予分論併罰。按販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」、「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告本身亦屬有施用第二級毒品、第三級毒品之習性者，係藉其知悉貨源而能取得毒品之機會，分供己施用及販售予他人以賺取差價，而依卷內事證，其賺取之差價，尚非甚鉅，尚難認與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其本案各次販賣罪刑，均酌量減輕其刑。
四、對原審判決之評價及對上訴理由之准駁：原審以被告事證明確，因之適用修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第51條第5款、第59條等規定，並審酌被告明知MDMA（搖頭丸）、愷他命係第二級毒品、第三級毒品，竟仍為販賣之犯行，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，惟斟酌其犯罪之動機、販賣次數與數量、生活狀況、素行、智識程度、因本案犯行所得之利益暨所生之危害等之一切情狀，分別就其所犯各罪，分別量處販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年9月；販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年6月；販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年6月；販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年9月，定應執行有期徒刑6年4月；並說明被告分別販售第二級毒品、第三級毒品予證人龔柏彰、乙○○、宋文凱之販得價金雖未經扣案，不問其成本及利得，均應予沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本案扣案之扣案NOKIA行動電話（含SIM卡），查係供被告持用發送簡訊予證人宋文凱而藉以販售如事實一、（三）所示之毒品予宋文凱所持用之物，併予宣告沒收，且因該行動電話已經扣案，自無不能沒收之情形。起訴書所載之上開除毒品以外之扣案物，除已諭知沒收之扣案NOKIA行動電話（含SIM卡）外，其餘查獲之空瓶、分裝袋、磅秤、鐵盤、SHARP廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）、裝入器、分裝片、吸管、吸食器等物，查與起訴書所指之本案被告販賣毒品予證人龔柏彰、乙○○、宋文凱之行為，並無直接關連，不予宣告沒收。另扣案之第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命，查均與起書所指之本案被告販賣毒品予證人龔柏彰、乙○○、宋文凱之行為，亦無關涉，亦不併予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執詞否認部分犯罪，並無可採，其執此上訴意旨任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。