裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第344號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第344號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1078號，中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12416號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月；應執行有期徒刑拾柒年陸月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟基於意圖營利販賣海洛因之犯意，於民國98年2月間某日，在 曾嬿玲 位於桃園縣桃園市○○○路○段219之1號2樓住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣海洛因予 呂學政 。復於同年4月1日下午5時30分許（起訴書誤載為6時40分），在上址，以2,500元之價格，販賣海洛因3包予呂學政（該次交易價金尚未給付）。嗣因呂學政於98年4月1日下午向甲○○購得海洛因離去上址，並於同日下午5時45分許，為警在桃園縣桃園市○○路與同德七街口臨檢查獲後，扣得海洛因3包（驗餘合計淨重0.86公克）供出上開毒品交易地點，而經員警於同日下午7時許，在上址扣得與本案無關之如附表編號一至八所示之物，再循線查獲甲○○，始知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度臺上字第2175號判決意旨參照）。本案證人呂學政於98年6月1日、7月31日偵訊中、證人曾嬿玲於98年6月11日偵訊中，均係以證人身分具結陳述，而證人曾嬿玲於98年4月2日偵訊中雖未經具結，然該日檢察官乃係以被告身分傳訊曾嬿玲，則揆諸上開說明，因證人呂學政、曾嬿玲於審判中業經原審傳喚到庭，而賦予被告及其指定辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已在審判中確保，且本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是證人呂學政、曾嬿玲於偵查中所言，均仍應具證據能力。至證人呂學政、曾嬿玲於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之2規定之情形，不得作為本案證明被告有罪之依據，惟仍得作為彈劾證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其與呂學政係前往上址合資向綽號「 阿偉 」之人購買海洛因，僅係由其先行支付購買毒品之金錢，其並未販賣海洛因予呂學政等語。經查：
(一)上開犯罪事實，業據證人呂學政於偵查中證稱：其確實於98年2月間某日及同年4月1日，在曾嬿玲家中各向被告購買過1次海洛因，價格則分別為2,000元及2,500元等語，而2月份該次，其已將價金給付予被告，至於4月份該次，原亦已約定於4月5日清償等語綦詳（見偵卷第62-63、70-71頁）；核與證人曾嬿玲在原審證稱：被告係她於98年2月底在按摩院任職時所認識之客人，並自98年3月起（曾嬿玲於警詢陳稱：被告第一次於98年2月間至其住處；於偵訊時證稱：被告是98年2月底3月間來她家4次等語〈見偵卷第14、66頁〉，其此部分陳述與呂學政上開證述相符，被告至曾嬿玲住處之時間應始於98年2月底）會至她位於上開大興西路之住處找她，而被告共去過她住處4次，且於第3次前來時，在她住處施用毒品；被告隨身攜帶包包，電話一響，他就馬上跑出去，並跟她說他一下就回來，她認為被告在賣毒品；呂學政部分，是因為被告把包包背在身上，呂學政人都來了，被告還跟呂學政到外面去講，所以認為被告在賣毒品；被告曾在第三次到她家時，在她面前分裝毒品，被告在分裝毒品時有說他要賣，至於要賣多少錢，他沒有講，所以她才知道被告在賣毒品；故當被告要求為他租房子時，她立刻答應，並請被告不要再來；是第4次見面（即98年4月1日）即係她帶被告前去龜山找房子，並於返家後不久為警查獲；又每次被告前來找她時，均會有1名年輕男子即呂學政前來找被告，並於離去之際與被告隔著客廳大門在門口外談話，而因被告會在她住處分裝毒品（即取出塊狀毒品壓成粉末狀，再以吸管鏟子分裝至袋內後以電子磅秤秤重，並置放於小腰包中）；又她曾聽聞被告與呂學政論及買賣毒品之事，好像呂學政說：「大仔，我要拿糖果」還是說「要粉」，然後被告說好，故她認為被告應係在販賣毒品予呂學政；至於98年4月1日當天，她原係與被告及「阿偉」一同前去找房子，而於返回她住處時，呂學政即已在門外等待，故呂學政亦有見到被告嗣後於她住處客廳分裝毒品之過程，而後來雖然她就進入電腦室，不知客廳發生何事等語（見原審卷第69-75頁）。又本院依職權調取原審法院98年度審訴字第1485號全卷（即呂學政施用毒品案件）核閱後，呂學政為警查獲時，於其身上所扣得檢品3包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，亦確均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重0.86公克（空包裝總重0.84公克），此復有該實驗室於98年5月11日出具之調科壹字第09823014820號鑑定書1紙附於該案偵查卷內可憑（見毒偵影卷第42頁），亦足佐證呂學政確有向被告購買海洛因。
(二)呂學政雖於原審改口證稱：其於98年4月1日為警查獲時，於身上所扣得之海洛因，係其於同日下午，在曾嬿玲上開住處先向被告借錢後，獨自向「阿偉」所購得，而其先前之所以證稱是向被告購買，係因其為警查獲時與員警發生扭打，且員警告知他若供出「藥頭」（即上游毒販），即可離去或事後獲致減刑，他才會說係向被告（綽號「 阿和 」）購買云云。惟查：呂學政此部分之證詞，不僅與其先前於警詢及偵查中所述顯然不符，且亦與被告辯稱：其係與呂學政合資向「阿偉」購買毒品等詞有異，自不足採信。而證人即查獲呂學政之警員 林晏瑋 於原審證稱：其當日原係與同事於桃園市○○○路、寶慶路口遇到呂學政，係因呂學政逃逸，其與同事才會追至同德七街、寶慶路後，見呂學政自己跌倒陷入田中而將呂學政逮捕，並未有扭打之情事發生，而因其與同事為追捕呂學政跑了相當之路程，故於逮捕之初仍在喘氣而未講話，係呂學政先開口表示若帶其等去找「藥頭」，是否即可以放他走等語，亦非係其與同事以不正方式要求呂學政供出毒品來源。又呂學政遭查獲之際，雖曾表示毒品來源為「阿偉」，但嗣後又改稱係向「阿和」所購得，其與同事即依呂學政之陳述而至曾嬿玲住處按門鈴，惟無人應門，其與同事乃先調閱該社區之監視錄影帶，並經呂學政指認畫面中出現之「阿和」即係販賣毒品之人後，其與同事就再去按門鈴，此時曾嬿玲才開門，且稱「阿和」應係「 阿強 」，並告知「阿強」有遺留1個盒子在現場（縱曾嬿玲與呂學政就該人綽號之證述有所出入，惟曾嬿玲事後於警詢、偵查及審理中，均已明確證稱該人即係被告無訛），其打開後即發覺裡面有第一、二級毒品、磅秤、分裝袋及吸管等物（即如附表所示）。嗣後經其比對，認「阿和」應即係被告，乃再調閱被告之照片供呂學政指認，而呂學政亦表示「阿和」確係販賣毒品予呂學政之被告，其即為呂學政製作檢舉筆錄等語（見原審卷第100-103頁），亦核與呂學政為警查獲後，於製作警詢筆錄時即陳稱：毒品係向「阿和」所購得，且係在逃逸過程中，重心不穩跌入路旁稻田中而受有手腳擦傷並遭逮捕等語，並未爭執曾與員警發生扭打之情相符（見呂學政案毒偵卷第4-6頁）。是呂學政證稱：係因員警以不當方式要求其供出毒品來源云云，自亦顯非事實而不可採信。再參以被告於原審供承其於開庭前曾告知呂學政「要講事實，不要像瘋狗亂咬」等語（見原審卷第106頁），足認呂學政於原審作證時，其心理顯已受有干擾，其於審判時之上開證述，不可採信。
(三)按供述證據，依內容可分為體驗之供述與意見之供述。前者，係就親自體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；至後者，則供述其個人判斷某事項之意見。因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第160條明定：證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，此即學理所稱之意見法則。曾嬿玲於偵查中雖證稱：「（有無看過『阿和』（被告）賣過毒品？）沒有，只有看過他們在門外，不知他們是否有交易毒品」（見偵卷第45頁）；於原審證稱：「（你有無看過有何人來向被告買毒品？）我沒有看過，我也不知道『 阿政 』（呂學政）是否來找被告買毒品，因為他都是門關起來，在外面講話」、「其實被告沒有賣毒品，是我搞錯了」、「我真的不知道98年4月1日當天，有沒有人來跟被告買毒品」等語（見原審卷第70頁）。然查曾嬿玲於原審明確證稱：被告隨身攜帶包包，電話一響，他就馬上跑出去，並跟她說他一下就回來；被告把包包背在身上，呂學政人都來了，被告還跟呂學政到外面去講；被告曾在第三次到她家時，在她面前分裝毒品，被告在分裝毒品時有說他要賣，至於要賣多少錢，他沒有講；曾聽聞被告與呂學政論及買賣毒品之事，好像呂學政說：「大仔，我要拿糖果」還是說「要粉」，然後被告說好等語（見原審卷第71、73頁），此均為曾嬿玲就其親自體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力，而其依此實際經驗為基礎，表示被告有販賣毒品，自得作為證據。曾嬿玲既親身聽聞被告與呂學政談論買賣毒品之事，參以呂學政於偵查中已明白證述：有向被告購買毒品等情，曾嬿玲上開與被告販賣毒品有關之證言核與呂學政之證述相符，自得資為證人即購毒者呂學政關於毒品交易供述真實性之補強證據。
(四)被告雖辯稱：呂學政為警查獲時其持有1.77公克海洛因，於偵查中復證稱係以2,500元代價向被告購買毒品，如認被告以2,500元價格販賣1.77公克海洛因予呂學政，被告明顯未獲價差利益等語。惟查呂學政為警查獲持有之海洛因驗餘後合計淨重為0.86公克，已如前述；且呂學政於偵查中明確證稱：98年4月那次係買2,500元之海洛因等語（見偵卷第70頁）。本案雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告否認有販賣毒品予呂學政之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品予呂學政，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。準此，辯護意旨所稱：本案被告並未獲價差利益，應僅構成轉讓第一級毒品罪云云，亦不足取。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例修正第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，自公布後6個月即98年11月20日施行，新法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，而舊法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為先後2次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。經查：被告販賣海洛因之對象僅為1人，且數量尚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其等惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪最低法定本刑以上之刑（即無期徒刑），猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情顯可憫恕，應均依刑法第
59條規定減輕其刑。
四、原審因對被告所犯前開二罪予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審認定被告應依修正後之毒品危害防制條例第4條第1項論處，而未為新舊法比較，已有未合；且其認定被告基於販賣第一級毒品之犯意，於不詳之時間、地點，以不詳之價格購入海洛因，以及未認定被告於98年4月1日係販賣海洛因3包（驗餘合計淨重0.86公克）予呂學政，亦與卷證資料不合；另就與本案無關之如附表編號一所示之物諭知沒收銷燬、如附表編號二、四、五、六所示之物諭知沒收，俱有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告除自身施用毒品外，更基於營利意圖，販賣毒品予呂學政施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，復於犯後矢口否認犯行，態度不佳，再被告前已於86及87年間，分別因連續販賣毒品及連續非法販賣化學合成麻醉藥品案件，而經原審法院及本院判處有期徒刑7年4月及5年6月確定，竟於假釋期中再犯本案相同之罪，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告並未因前案有所警惕，惟兼衡其因本案販賣毒品之利得尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑後，再定其應執行之刑。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查被告於98年2月間該次販賣海洛因予呂學政之所得2,000元，係屬被告因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定，諭知沒收之宣告（至被告於98年4月1日販賣毒品予呂學政部分，因呂學政尚未給付價金，就該部分不生沒收之問題）。惟因販毒所得未據扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於扣案如附表所示之物，被告於原審僅坦承如附表編號四所示之吸管鏟子3支、如附表編號七所示之注射針筒1支為其所有，其他非其所有（見原審卷第82頁），且未供承與販賣海洛因有關，因無證據證明扣案如附表所示之物與本件被告販賣海洛因犯行有關，扣案如附表編號
一、三部分之毒品不予宣告沒收銷燬，其餘部分不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、刑法第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國99年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│一│海洛因1包│驗餘淨重16.90公克，純度││││87.76%，純質淨重14.83公克│├──┼─────────┼─────────────┤│二│包裝如編號一所示海│重0.43公克│││洛因之外包裝袋1只││├──┼─────────┼─────────────┤│三│安非他命2包│毛重共12.15公克│├──┼─────────┼─────────────┤│四│吸管鏟子3支││├──┼─────────┼─────────────┤│五│電子磅秤1台││├──┼─────────┼─────────────┤│六│分裝袋48只││├──┼─────────┼─────────────┤│七│注射針筒1支││├──┼─────────┼─────────────┤│八│吸食器1組││└──┴─────────┴─────────────┘