裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第305號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第305號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李可文律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13753號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑陸年肆月，所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（序號000000000000000號）及SIM卡（門號000000000號）壹片，均沒收。
事實
一、乙○○綽號「Tiger」，明知「5-甲氧基-3,4-亞甲基雙氧安非他命」（即MDMA，俗稱搖頭丸、快樂丸）、「愷他命」（ketamine），係分屬毒品危害防制條例所列第2條第2項第2、3款所定之第二級、第三級毒品，不得販賣他人，竟基於販賣第二、三級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於下列時地，販賣各該毒品，其情形略以：
㈠販賣第二、三級毒品予之丁○○部分：
綽號「 阿彰 」之丁○○於民國97年5月間，在臺北市○○○路與基隆路口之「JUMP」舞廳結識乙○○，並自友人處得知乙○○有隨身攜帶搖頭丸與愷他命至舞廳販售，遂即於下列時間，在「JUMP」舞廳向乙○○購買各該毒品，而乙○○即以下列之價額，販售各該數量之毒品予丁○○，並取得各該販賣價款，情形略以：
⑴其於同年8、9月間之某日晚間某時許，在「JUMP」舞廳內
，合意以新臺幣（下同）1,000元之價金，出售搖頭丸一顆及可供施用二至三次數量之愷他命一包予丁○○，即在該舞廳將上開數量之第二、三級毒品交付丁○○並取得上開價款，而販賣第二、三級毒品予丁○○既遂。
⑵其復於上開販賣第二、三級毒品後之二、三個月之同年10月
至12月間之某日晚間某時許，在上開「JUMP」舞廳內，合意以800元之價金，出售可供施用二至三次數量之愷他命一包予丁○○，即在該舞廳內將上該毒品交付丁○○並取得上開價款，而販賣第三級毒品予丁○○既遂。
㈡販賣第二級毒品予之丙○○部分：
綽號「傑克」之丙○○於民國97年9至11月間之秋季某日晚間，在臺北市○○區○○路之「AGEHA」舞廳，自友人處得知乙○○有隨身攜帶搖頭丸至舞廳販售，遂向乙○○表示欲購買搖頭丸，二人即合意以每顆500元之價金，由乙○○出售搖頭丸一顆予丙○○，乙○○即在該舞廳將上開數量之第二級毒品交付丙○○並取得上開價款，而販賣第二級毒品予丙○○既遂。
㈢販賣第二、三級毒品予甲○○部分：
乙○○於97年12月間透過綽號「塗麼」之友人結識甲○○知悉甲○○之行動電話號碼後，即將甲○○之電話號碼輸入其持用之SIM卡門號000000000號之NOKIA廠牌行動電話（序號000000000000000號，與上開SIM卡，下稱扣案NOKIA行動電話）並將甲○○稱為「塗麼友人」，隨即於98年1月間起，陸續以其行動電話傳送「雞肉飯」、「雞腿便當」開賣了或有了等文字之簡訊至甲○○所使用之0000000000門號，經甲○○回撥知悉為其販賣毒品訊息後，嗣於同年月26日之農曆正月初一前之同年月某日，甲○○於接獲乙○○發送之類似上開雞腿便當有了或開賣的簡訊後，即回撥電話向乙○○購買毒品，二人即在電話中合意以搖頭丸每顆500元、可供施用二至三次數量之愷他命二包1,000元之價金，由乙○○出售搖頭丸三顆、愷他命二包予 宋凱文 ，並約定在臺北縣三重市○○路之碧華國中附近交貨付款，即於同日電話後之約定時間，由乙○○在碧華國中附近之約定地點將上開數量之第
二、三級毒品交付甲○○並取得上開價款共2,500元，而販賣第第二、三級毒品予甲○○既遂。
二、嗣於98年4月3日晚間7時許，經臺北市政府警察局大安分局員警 李立德 等人據報前往乙○○位在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號4樓之租屋處查獲乙○○，於將乙○○帶回警察局之巡邏車上，發現乙○○有暗中將其持用之扣案NOKIA行動電話之簡訊紀錄刪除之動作，隨經員警制止並查扣該支行動電話，而在該行動電話內發現尚未經其刪除之自同年2月12日至同年月4月2日間由其發送予甲○○、丁○○、丙○○等二十多人之「好吃雞肉便當，開麥啦！（老虎）」（同年2月12日發送予「塗麼友人」、「阿彰」）、「保證好吃雞肉飯，不好吃免錢（老虎）」（同年3月9日發送予「塗麼友人」、「傑克」）等簡訊後，由警依電話申辦資料循線查得「阿彰」、「傑克」、「塗麼友人」分別為丁○○、丙○○、甲○○，始察知上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定被告乙○○有罪之證據方法計有：⑴被告就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之不利己之陳述、⑵證人丁○○、丙○○、甲○○各於偵查、審理中之證言、⑶扣案NOKIA行動電話暨自該電話翻拍之簡訊紀錄（下稱翻拍簡訊）。經查，皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形。茲就各該證據係有證據能力之理由及確經合法調查之程序，分述如下：
㈠上開⑵所示之證人丁○○、丙○○、甲○○各於偵查於偵訊
中之證言，查均係於檢察官前所為之陳述並經依法具結，依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項規定均係有證據能力，復經本院於審判中依被告與辯護人之請求，傳訊丁○○、甲○○到庭由檢察官、被告與其辯護人行交互詰問程序，取得伊等之證言，是證人丁○○、甲○○於本院審理中之證言，除均有證據能力並經合法調查而可為裁判之依據外，該二人上開於偵訊中之證言，因均已予被告補行使詰問權，並經合法調查，自均得為裁判之依據（最高法院97年度台上字第4941號判決要旨參照）。而就證人丙○○部分，因被告與辯護人於審理中捨棄傳喚該證人為詰問對質，且經本院於審理中提示該證人偵查中證言供被告與辯護人答辯，而經合法調查，自得為本院裁判之依據。
㈡上開⑴所示之被告就本案犯罪事實之不利己之陳述，查無刑
事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得援引被告不利己之陳述作為認定其等有罪之證據。
㈢上開⑶所示之本案扣案NOKIA行動電話暨翻拍簡訊，查係員
警於逮捕被告後，在拘束被告之人身過程中，發現有犯罪跡證，依刑事訴訟法第130條之附帶搜索規定，逕行搜索其隨身攜帶之物件所查獲之物，自難認有非法取得之情。辯護人雖以本案員警前往被告租屋處為搜索時係已屬夜間而認本案有違法搜索之情，且以本案扣案NOKIA行動電話係員警押解被告回警局途中始才扣押，當時逮捕被告之程序已經完結，故員警查扣該支行動電話及其後自該支電話取得翻拍簡訊，均不得作為認為被告犯罪之證據為被告辯護。然查，本案扣案NOKIA行動電話，係員警依法逮捕被告後，於將被告帶回警局之巡邏車上，發現被告有暗中刪除簡訊之可疑動作，而查扣該行動電話之過程，業據證人即當時在同部巡邏車上之員警李立德於審理中證述明確，是可證明該支行動電話並非於被告租屋處即遭查獲，而係在員警依法逮捕拘束被告人身自由之過程中，因發現被告有可疑動作，而依刑事訴訟法第130條之附帶搜索規定執行搜索而查獲，是並無違法取得之情，又上開法條所稱之逮捕、執行拘提或羈押時，基於該條目的係在確保執行人員之人身安全以及被執行對象之身體及身體可觸及處所均應屬應受拘束之執行範圍之立法目的，自係指偵查機關人員將犯罪嫌疑人置於其實力掌控之期間，係開始於將嫌疑人置於實力掌控之時而終止於檢察官依刑事訴訟法第93條規定為處置時或已解交於執行羈押處所時止，是辯護人以被告在經警押解至警局途中係屬逮捕程序完結之辯護意旨，顯難採認。而上開證據，並已經本院於審理中提示供被告及辯護人為辨識並為答辯，而已合法調查，自得為本院裁判之依據。
二、被告乙○○就其於事實欄二所示之各該翻拍簡訊予「阿彰」丁○○、「傑克」丙○○、「塗麼友人」甲○○等情，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（參見98年4月3日警詢筆錄，98年度偵字第13753號卷，第11頁及同頁反面；98年12月18日偵訊筆錄，同卷，第355頁第至行、第356頁第至行、第357頁第至行、第至行；99年3月23日準備程序筆錄第4頁倒數第行至5頁第行；99年5月13日審判筆錄第18頁第行；99年6月17日審判筆錄第8頁第、行），而對於其有在事實欄一所示之各該地點，，約在各該時間，確有將第二、三級毒品分別交付丁○○、丙○○、甲○○之事實，雖於偵查中否認，惟於本院準備程序及審理中對各該事實坦承不諱（參見99年3月23日準備程序筆錄第4頁第頁倒數第行至第4頁第行；99年6月17日審判筆錄第8頁第至行、第13頁第至行），但仍矢口否認涉有犯販賣第二、三級毒品犯行，辯稱係丁○○、丙○○叫其幫伊二人拿毒品，因僅其認識舞廳之藥頭，其沒有賺錢，且其不可能在舞廳販賣毒品，因舞廳有固定的人在賣，如被發現會被拖出去打云云，又其實際上係與甲○○集資一起購買，因集資一起買藥頭會算得比較便宜云云（參見參見99年3月23日準備程序筆錄第3頁第頁倒數第行至第4頁第行；99年6月17日審判筆錄第8頁第至行、第13頁第至行）。其辯護人並援引被告上開答辯，以被告係替友人集資購買，並無獲利，請求改論以轉讓之罪刑之辯護意旨為被告辯護。經查：
㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。
㈡被告有於事實欄一所示之各該時間，在各該地點，以各該價
額將第二、三級毒品分別販售以丁○○、丙○○、甲○○之事實，業據證人丁○○、丙○○、甲○○各分別於偵查及審理中證述明確（丁○○部分，參見98年10月22日偵訊筆錄，98年度偵字第13753號卷，第325頁至第326頁第行，本院99年5月13日審判筆錄第10頁倒數第行至第12頁第行；丙○○部分，參見98年11月27日偵訊筆錄，98年度偵字第13753號卷，第320頁反面倒數第行至第351頁倒數第行；甲○○部分，參見98年10月22日偵訊筆錄，98年度偵字第13753號卷，第319頁反面倒數第行至第322頁倒數第行，本院99年5月13日審判筆錄第13頁倒數第行至第17頁倒數第行、第18頁第至行），是被告辯稱其係幫丁○○、丙○○拿毒品，而係與甲○○合資購買毒品之辯詞，顯已難認可採。
㈢復以，本案被告遭警查獲之扣案NOKIA行動電話內如事實欄
二所示之翻拍簡訊，依該等簡訊之文義，均屬物品持有者推銷促使他人前來購買之訊息，且甲○○亦證稱伊前係收受被告傳送之類似該等簡訊之後，始才向被告購買如事實欄一、㈢所示之毒品，足認被告確係以販賣之意思將如事實欄一、㈢所示之毒品交付予甲○○並取得價金，應堪認定。被告雖辯稱該等簡訊係欲集資購買，惟被告若真係欲集資購買，則何以傳送之簡訊訊息內並未有類似合購或集資等之文字，是被告辯稱其係集資購買云云，顯屬卸責之詞，無從採認。又關於販售價金部分，於審理中證稱其不能確定該次正確價格為多少錢，爰依最有利於被告之以證人證述之最低金額為認定，附此敘明。
㈣再以，被告就其販售事實欄一、㈠、㈡所示之各該毒品予丁
○○、丙○○部分，雖辯稱係在舞廳幫二人向藥頭拿云云，然以，販賣第二、三級毒品罪，其刑責甚重，並由政府機關查緝甚嚴，雖查獲之風險甚高，然其獲利亦屬可觀，又毒品未有公定可信之市場交易價格可查，而販毒者之獲利程度，亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者價購毒品，幾無可能得查知販毒者獲利之數額，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友、或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，而僅平白收取他人現金即代為出面購買毒品再轉交予他人、或將所持有之毒品轉讓與他人之可能；查以，本案證人丁○○係經警通知到案後始才知悉被告真實姓名，且係於本案初次向其購買毒品前約二個月之97年
5月間始才認識被告，而丙○○係僅因本案購買毒品而見過被告一次，且對於被告於各該次交易毒品後所傳送之如事實欄二所示之簡訊，均未為回覆等情，業據該二人各於偵訊、審理中證述明確，是丁○○、丙○○既與被告間非親非故，顯難認被告係無營利之意圖而轉讓上開各該毒品予該二人。況以，該二人於本案若前未曾向被告購買過毒品，則何以被告會再傳送如事實欄二所示之各該販賣毒品簡訊予該二人，是辯稱其係代該二人向藥頭購買云云，顯屬卸責之詞，無從採認。又關於販售價金部分，因丁○○於經警通知到案時，對於事實欄一、㈠、⑴所示之該次交易之各該毒品之單價及總價，已不能證述明確價金，爰依最有利於被告之以證人證述之最低金額為認定，附此敘明。
㈤此外，本案依證人三人證述之購入第二、三級毒品之價額，
堪認被告於97年9月至98年1月底之間，應係以搖頭丸每顆500元、愷他命一包750至二包1,000元之價額販售，惟被告於查獲後向警供述之購入價格係搖頭丸每顆400元、愷他命每公克500元，約一至二個月購入一次，每次約購入搖頭丸二十至三十顆、愷他命十公克等語（參見98年4月3日警詢筆錄，98年度偵字第13756號卷，第10頁反面），是依被告上開供述，堪認被告就其本案與丁○○、丙○○、甲○○確係出於營利之買賣目的，自應分別構成販賣第二、三級毒品無訛。
㈥綜上所證，本案事證明確，被告二人犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，刑法第2條第1項定有明文。本案被告事實欄一所示之各該販賣第二、三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正，並依同條例第36條規定自公布後六個月施行（下稱修正後毒品危害防制條例；修正前規定，下稱修正前毒品危害防制條例），是本案自應為新舊法之比較適用。茲依修正後刑法第2條第1項、第11條規定，並參酌最高法院九十五年度第八次、第二十一次刑事庭會議決議之新舊刑法適用原則，就足以影響本案行為可罰性範圍及其法律效果之相關新舊法律修正，比較本案新舊法律適用如下：
㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2、3項關於販賣第二、
三之罪刑，係將各該罪之原法定刑「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」（販賣二級）、「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」（販賣三級），分別提高為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」（販賣二級）、「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」（販賣三級），是修正後規定，因罰金刑提高，並未較有利於被告，自以修正前規定較有利於被告。
㈡另就關於犯毒品危害防制條例第4條之罪而依同條例第17條
減輕其刑之規定，修正前第17條原係規定以「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，而修正後係規定以「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前後之規定，修正前必須「供出毒品來源，因而破獲者」，僅「得減輕其刑」，而修正後僅須「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」即應「減輕或免除其刑」，此外，如「於偵查及審判中均自白者」亦應「減輕其刑」，是以修正後之規定較有利於被告。
㈢綜上比較，因本案被告並未有修正前後毒品危害防制條例第
17條規定之減輕事由，是本件自以適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定較為有利於被告。
四、本案被告乙○○有如事實欄所示之各該犯行，已如前證，茲就被告所犯之罪刑，分述如下：
㈠被告以事實欄一、㈠、⑴所示之牟利方式，於同欄所示之時
地，販賣該欄所示之數量之第二、三級毒品予丁○○，核其此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。被告其本次以一行為同時販賣該二種毒品，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重販賣第二級毒品罪為論處；起訴書請求論以數罪，容有誤解。
㈡被告以事實欄一、㈠、⑵所示之牟利方式，於同欄所示之時
地，販賣該欄所示之數量之第三級毒品予丁○○，核其此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告以事實欄一、㈡所示之牟利方式，於同欄所示之時地，
販賣該欄所示之數量之第二級毒品予丁○○，核其此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈣被告以事實欄一、㈢所示之牟利方式，於同欄所示之時地，
販賣該欄所示之數量之第二、三級毒品予丁○○，核其此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。被告其本次以一行為同時販賣該二種毒品，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重販賣第二級毒品罪為論處；起訴書請求論以數罪，容有誤解。
㈤被告就事實欄一所示之上開各該次販賣第二、三級毒品罪（
即本段上開㈠至㈣所示之各該罪），因各次之賣出行為，其每次販賣時間不同，足認其各次之犯意個別，行為互殊，自應構成數罪，而應予分論併罰。
㈥按販賣第二、三級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以
上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」、「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告本身亦屬有施用第二、三級毒品之習性者，係藉其知悉貨源而能取得毒品之機會，分供己施用及販售予他人以賺取差價，而依卷內事證，其賺取之差價，尚非甚鉅，尚難認與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論，爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其本案各次販賣罪刑，均酌量減輕其刑。㈦爰審酌被告明知MDMA（搖頭丸）、愷他命係第二級、第三級
毒品，竟仍為販賣之犯行，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，惟斟酌其犯罪之動機、販賣次數與數量、生活狀況、素行、智識程度、因本案犯行所得之利益暨所生之危害等之一切情狀，分別就其所犯各罪，分別各量處如附表所示之宣告刑，並另定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
五、按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）；又本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。本案被告既係以事實欄一所示之各該價額販售各該毒品予丁○○、丙○○、甲○○，而該販得價金雖未經扣案，依上開說明，自不問其成本及利得，均應予沒收之，並依上開條項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本案扣案之扣案NOKIA行動電話（含SIM卡），查係供被告持用發送簡訊予甲○○而藉以販售如事實欄一、㈢所示之毒品予甲○○所持用之物，爰依上開規定，併予宣告沒收，且因該行動電話已經扣案，自無不能沒收之情形，爰不諭知追徵其價額，附此敘明。
六、末查，起訴書雖請求將本案員警在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號4樓之租屋處查獲乙○○時所查獲之如起訴書所載之「搖頭丸4包（分別為編號A3-1：17顆、總淨重5.46公克、總驗餘淨重5.16公克，編號A3-2：9顆、總淨重2.48公克、總驗餘淨重2.19公克，編號A3-3：1顆、淨重1.19公克、驗餘淨重0.56公克、編號A3-4：3.5顆、總淨重0.83公克、驗餘淨重0.55公克）、愷他命2包（分別驗餘淨重7.22公克、
18.30公克）、愷他命半顆（黃色，驗餘淨重0.01公克）、空瓶48瓶、分裝袋145小袋、磅秤1台、鐵盤1盤、NOKIA手機（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）、SHARP手機（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）及裝入器、分裝片、吸管、吸食器」等物均為沒收之諭知。惟查：
㈠按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上字第7069號判決要旨參照）；復按，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號刑事判決要旨參照）；另同條項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」，必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決要旨參照）。
㈡依上開說明，就起訴書所載之上開除毒品以外之扣案物，除
本院已諭知沒收之扣案NOKIA行動電話（含SIM卡）外，其餘查獲之空瓶、分裝袋、磅秤、鐵盤、SHARP廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）、裝入器、分裝片、吸管、吸食器等物，查與起訴書所指之本案被告販賣毒品予丁○○、丙○○、甲○○之行為，顯無相關，自難予宣告沒收。另扣案之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命，查均與起書所指之本案被告販賣毒品予丁○○、丙○○、甲○○之行為，亦屬無關，依上開說明，自難予宣告沒收。至於，被告就該等扣案毒品部分是否另涉販入之販賣毒品、犯意圖販賣而持有、持有之罪嫌，因起訴書之犯罪事實欄並未就該等毒品所涉及之犯罪事實為記載，是不屬本案起訴範圍，而應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡親到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第一庭審判長法官王復生
法官連雅婷法官陳世旻┌──────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────────┬────────┬────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼─────────────┼────────┼────────────────────┤│一│事實欄一、㈠、⑴之犯罪事實│販賣第二級毒品。│處有期徒刑叁年玖月，所得新臺幣壹仟元沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼─────────────┼────────┼────────────────────┤│二│事實欄一、㈠、⑵之犯罪事實│販賣第三級毒品。│處有期徒刑貳年陸月，所得新臺幣捌佰元沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼─────────────┼────────┼────────────────────┤│二│事實欄一、㈡之犯罪事實│販賣第二級毒品。│處有期徒刑叁年陸月，所得新臺幣伍佰元沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼─────────────┼────────┼────────────────────┤│三│事實欄一、㈢之犯罪事實│販賣第二級毒品。│處有期徒刑叁年玖月，所得新臺幣貳仟伍佰元│││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之；扣案NOKIA廠牌行動電話壹支（序號│││││000000000000000號）及SIM卡（門號095547│││││993號）壹片，均沒收。│└──┴─────────────┴────────┴────────────────────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國99年7月20日附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例（民國97年04月30日）第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。