裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國104年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第745號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳畇融指定辯護人詹振寧義務辯護律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第26999號），本院判決如下：
主文 陳昀融 販賣第三級毒品，處有期徒刑玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年，未扣案之販賣毒品所得計新臺幣叁仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳畇融（另被訴幫助詐欺部分已審結）明知愷他命業據行政院公告列為第三級毒品管制在案，不得販賣之，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之各別犯意，先後於：
㈠民國（下同）102年1月2日某時許，先持用插放行動電話
門號0000000000之三星牌（SAMSUNG）行動電話手機（按該行動電話門號及手機均屬其母 廖翠蘭 有）與 盧陸楓 所持用之0000000000號門號行動電話聯繫確認 交易愷 他命之價格、數量後，再於同日18時30分許，在新北市○○區○○路一段
106巷口處，以新臺幣（下同）900元之價格，賣出愷他命乙包（重約3公克）予盧陸楓，而牟取每公克約1百元之利潤。
㈡102年1月8日某時許，先以上開門號之行動電話與 簡士軒
所持用之0000000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之價格、數量後，再於同日18時許，在新北市○○區○○路一段、新海路口處「全家便利商店」前，以1000元之價格，賣出愷他命乙包（重約5公克）予簡士軒，而牟取每公克約1百元之利潤。
㈢102年1月16日某時許，先以上開門號之行動電話與 何信億
所持用之0000000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之價格、數量後，再於同日2時許，在 何信憶 位在新北市○○區○○路○○○巷○○號0樓住處內，以1500元之價格，賣出愷他命乙包（重約5公克）予簡士軒，而牟取每公克約2百元之利潤。
二、嗣於102年1月24日21時30分許，陳畇融因行跡可疑遭警員 陳琨翔 等在新北市○○區○○○道○號前攔檢盤查，其於犯罪經發覺前，先行主動向警員陳琨翔陳述上開販賣愷他命之經過，並於事後接受本院之審判。
三、案經陳畇融自首後由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認方適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予人核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當，始認無證據能力。
二、被告陳畇融及其辯護人對於下列被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時已表明不爭執，而同意均有證據能力，且本院於審理時提示下列被告以外之人於審判外陳述之筆錄並告以要旨，被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為被告及其辯護人已有將下列被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意，本院審酌下列審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述此與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實業據被告陳畇融於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人盧陸楓、簡士軒、何信憶3人分別於警詢及偵查中證述之情節（見102年度偵字第26999號卷第9-13、14-19、21-25、60、90、100-101頁），均相符合，復有被告先後於上開時間持用上開0000000000號門號行動電話分別與盧陸楓、簡士軒、何信憶3人各持用之上開00000000
00、0000000000、0000000000號門號行動電話聯繫交易愷他命之通聯記錄各乙份（見102年度偵字第26999號偵查卷第29-36頁），在卷可稽，足堪認定。被告上開犯行均臻明確，應予依法論科。
二、核被告上開事實一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告先後意圖販賣而持有 上開愷 他命之低度行為，分別為其先後持以販賣上開愷他命之高度行為所吸收，均不另論擬。被告於102年1月24日21時30分許，因行跡可疑遭警員陳琨翔等在新北市○○區○○○道○號前攔檢盤查，其於上開犯行經發覺前，先行主動向警員陳琨翔陳述上開販賣愷他命之經過，此有新北市政府警察局海山分局新海派出所102年11月9日報告乙紙 可佐 ，被告復於事後接受本院之審判，已符刑法第62條前段規定「自首」之要件，應依該條之規定，均減輕其刑。又被告就所犯上開3罪於本件偵查中及本院審理時，均自白上開犯行明確，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均遞減輕其刑。又被告於行為時年僅19歲，尚未成年，智識程度及社會經驗尚屬淺薄，而其所犯上開3罪，所販賣毒品之重量僅約
3或5公克，且其價值僅有900至1500元不等，獲利每公克亦僅有1、2百元而已，其犯罪情節均屬輕微，被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，縱依刑法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並處以最低刑度即有期徒刑1年3月，均仍嫌過重，其情顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，均再遞減輕其刑。被告就所犯上開各罪間，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，不得販賣之，竟為一己私利，先後販賣上開愷他命3次牟利，危害國人健康、社會安全及被告犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑，以資儆懲。
三、被告因上開事實一㈠至㈢之交易金額各900元、1000元、1500元，均為被告因上開犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。另按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上第7069號判決參照），而本件被告持以供犯罪所使用之上開0000000000號門號三星（SAMSUNG）廠牌行動電話乙具及其0000000000號門號SIM卡乙張，均係被告之母廖翠蘭所有，且該三星廠牌行動電話乙具，亦已出賣不知情之第三人使用，均非屬被告現所有之物，業據被告供明在案（見本院卷審判筆錄第4頁），依上開說明，均不對之宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中華民國104年1月28日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官連雅婷法官林晏鵬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國104年1月28日附錄法條：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。