裁判字號：最高法院101年台上字第6557號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六五五七號上訴人 楊德仁 選任辯護人 蕭萬龍 律師上訴人 陳炫穎 選任辯護人 徐揆智 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月十一日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第二二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二七一０號），提起上.
主文原判決關於楊德仁、陳炫穎販賣第三級毒品罪刑部分均撤銷。
楊德仁、陳炫穎共同販賣第三級毒品，未遂，均累犯，各處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表所示之愷他命貳包及門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）均沒收。
理由本件原判決認定上訴人楊德仁、陳炫穎均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣。楊德仁於民國九十七年十一月十四日下午五時三十四分許，接獲真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子以門號0000000000號行動電話撥打其使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買愷他命事宜。楊德仁乃邀約陳炫穎出資一同前往台南購買。二人共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意聯絡，由楊德仁出資新台幣（下同）十五萬元、陳炫穎出資四十八萬元，合資六十三萬元購買。九十七年十一月十四日二十二時許，陳炫穎駕駛其妻 邱意驊 所有之車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載楊德仁及不知情之楊德仁女友 許雅稚 、陳炫穎女友 陳忻青 等人，自楊德仁之台北縣鶯歌鎮（現改制為新北市○○區○○○路○○巷○○○號居所南下，前往台南縣（現改制為台南市○○市○○道附近，以六十三萬元之代價向「阿忠」及其所屬販毒集團成員，販入如附表所示愷他命二大包，將購得之愷他命藏放在所駕駛車輛之後車廂，由陳炫穎駕駛原車北上，約於九十七年十一月十五日上午八時十二分許，返回楊德仁上址居所前，為警查獲（其等二人被訴運輸第三級毒品部分已經原審判決無罪確定），並扣得如附表所示之愷他命二大包，楊德仁所有之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一枚）等情，係以上開事實，業據上訴人等供稱有各出資十五萬元、四十八萬元（共集資六十三萬元），由陳炫穎駕駛車輛搭載楊德仁至台南，向綽號「阿忠」之人購買如上揭第三級毒品愷他命後，藏放於其後車廂內，再由陳炫穎駕車由台南載運至楊德仁之上開居處前，為警查獲之自白，核與證人許雅稚、陳忻青之證述相符，復有通訊監察譯文、扣案之行動電話及前揭白色晶體物可資佐證，而前揭白色晶體物經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確係第三級毒品愷他命，有該局鑑定書可憑，並說明㈠楊德仁與其通話對象之對話內容雖未明言購買毒品，然使用大量暗語而與常情有違，而楊德仁對於通訊監察譯文中所提及之「酒」及數字所代表之意義，其說明先後歧異矛盾，且如上開用語係指鞭炮及其價格，何以價格時常變動，且多次於深夜通聯，顯見楊德仁係為避免治安機關查緝，而以暗語或雙方熟稔之語詞代表毒品及其價格而為溝通販賣，雖不能證明 黃奕誠 、 呂鈞椽 或其友人曾向楊德仁買入毒品，但由其通話內容，足認楊德仁確有與各該電話使用人密接通話談論販賣毒品事宜，絕非單純為施用而購買，則其與陳炫穎合資六十三萬元南下購買數量龐大之第三級毒品愷他命，縱其辯稱其有施用第三級毒品愷他命屬實，亦與其意圖營利販入第三級毒品愷他命之行為並無互相排斥，所辯全為供己施用而購買云云，並無可採。㈡依陳炫穎於檢察官訊問時陳稱之施用愷他命方式，及參酌陳炫穎出資購得之愷他命數量（純質淨重約一四八六.八七公克；即純質淨重一九五一.五二公克之四八/六三）觀之，縱或以純質愷他命捲成陳炫穎所稱之「K煙」，計可捲成約四四六０根至五九四七根之「K煙」；而陳炫穎既非經常施用，則上開根數之「K煙」，至少可供施用數年之久，完全不符一般社會大眾認知之經驗法則。而出資十五萬元之楊德仁係為圖利而販入愷他命，出資逾三倍而達四十八萬元之陳炫穎，何能全供己施用。再參諸陳炫穎與楊德仁間通話之譯文內容所載，可知陳炫穎與楊德仁在討論應駕駛何人之汽車南下購買愷他命之際，楊德仁以陳炫穎係「老闆」為由，認應駕駛陳炫穎之汽車，由陳炫穎負擔汽油費。倘陳炫穎非共同意圖營利而南下販入愷他命，則楊德仁亦應負擔汽油費，始符常理，足認陳炫穎亦有營利販賣之意思而販入鉅量之毒品甚明，而認其等所辯係為供自己施用而買入 上開愷 他命均不足採信，並說明上訴人等販入前 揭愷 他命具有營利意圖之理由，因認其等意圖營利而販入第三級毒品犯行，事證明確，洵堪認定。上訴人等行為後，毒品危害防制條例第四條於九十八年五月二十日修正公布施行，經比較新舊法之適用，應以犯罪行為時之規定有利於上訴人等，依刑法第二條第一項前段規定，應適用九十八年五月二十日修正公布前之毒品危害防制條例論處。上訴人等所為均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。二人就本件犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。楊德仁於九十六年間因妨害自由案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，嗣經裁定減為有期徒刑二月，於九十六年十月三十日執行完畢。陳炫穎於九十二年間，因傷害案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，於九十三年五月十七日執行完畢，有卷附之前案紀錄表可稽，其等分別於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項加重其刑，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分無罪之判決，適用九十八年五月二十日修正公布前毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十八條第一項第一款、第四十七條第一項規定，審酌其等販入之愷他命數量甚鉅，惟幸尚未流入市場即為警查獲，並衡酌其等犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑五年六月，及敘明如主文第二項所示之物均沒收，原無不合。上訴人等上訴意旨無非就原審採證認事用法之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，其等上訴俱難認為有理由。惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，以有營利之意思而販入，即為本罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，符合社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。凡此，為本院最近見解。原審未見及此，而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判論處上訴人等共同販賣第三級毒品罪刑，自有適用法則不當之違法。原判決上開違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於上訴人等上開販賣第三級毒品罪刑部分撤銷，自為判決，依九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款規定，改判論處上訴人等販賣第三級毒品未遂（均累犯）罪，其等意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂行為吸收，不另論罪，並依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。審酌其等上開犯罪等一切情狀，各量處如主文第二項所示之主刑，扣案如附表所示愷他命二包均為第三級毒品，屬違禁物，為上訴人等合資購得，尚未分割分配，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收，至鑑定而取樣之毒品，既已鑑定用罄滅失，自不得宣告沒收。而用以包裝愷他命所用之包裝塑膠袋二個，係上訴人等共有而用以包裹扣案第三級毒品愷他命用，以防其裸露、潮濕並便於攜帶所用之物，與毒品並未析離或分離需費過鉅，且無必要，應併同毒品沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張），係楊德仁所有，而與綽號「阿忠」之人聯絡販入毒品所用之物，依共犯共同負責之法理，應依同條例第十九條第一項宣告沒收，以期適法。至於上訴人等所犯運輸第三級毒品部分，檢察官起訴認與販賣第三級毒品罪部分為數罪關係，原判決亦認定為數罪，併認運輸第三級毒品部分不能證明犯罪，另行諭知無罪，因檢察官均未上訴而確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月二十五日
Q附表：
一、扣案第三級毒品愷他命二包驗前總毛重二０００.二三公克（包裝塑膠袋總重約八.八八公克，驗前總淨重約一九九一.三五公克）。
二、鑑定時編定為A1、A2。A1淨重九九二.九二公克，取樣０.一四公克鑑定用罄，餘九九二.七八公克（即驗後總淨重一
九九一.二一公克）。檢出第三級毒品愷他命成分。純度98%。
三、依據抽測純度值，推估A1、A2之驗前總純質淨重約一九五一.五二公克。
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第六項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。