裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3018號刑事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3018號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃政雄律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅紀雄 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第822號，中華民國98年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第32710號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案如附表所示屬於乙○○分別共有（應有部分15/63）之第三級毒品愷他命沒收；上 開愷 他命外包裝袋貳個、門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）均沒收。被訴運輸第三級毒品部分無罪。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以96年度簡字第90號判處有期徒刑4月，嗣經同院以96年度聲減字第4013號裁定減為有期徒刑2月確定，於民國96年10月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣，於民國97年11月14日下午5時許，接獲真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話，詢問是否前往南部購買愷他命一事，竟基於營利之意思而應允後，即以上開行動電話撥打至甲○○（另為無罪判決，詳後述）使用之0000000000號、0000000000號行動電話，邀約並討論共同出資一同前往臺南購買，甲○○以供己施用之意思而同意，並與乙○○約定由乙○○出資新臺幣（下同）15萬元、甲○○出資48萬元，合資63萬元購買。97年11月14日22時許，甲○○駕駛其妻 邱意驊 所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載乙○○及不知情之乙○○女友 許雅稚 、甲○○女友 陳忻青 等人，自乙○○位於臺北縣○○鎮○○路余厝巷1-7號居所南下，前往臺南縣新市○○道附近與「阿忠」會合，乙○○、甲○○即以63萬元之代價向「阿忠」及其所屬販毒集團成員，購入如附表所示愷他命2大包，並於翌（15）日凌晨5時許，將上開購得 之愷 他命藏放在所駕駛車輛之後車廂，由甲○○駕駛並搭載乙○○、許雅稚、陳忻青等人北上返回乙○○上址居所。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊循線查知上情，會同新竹市警察局第一分局、臺北縣政府警察局板橋分局，於同年月15日上午8時12分許，在乙○○上址居所前，查獲甫自臺南返回臺北之乙○○、甲○○，並扣得 上開愷 他命、乙○○、甲○○所有之門號0000000000號、0000000000行動電話各1支（各含晶片卡1張）及乙○○所有而與本案無關之電子磅秤1台、小分裝袋4包、中分裝袋4包、大分裝袋4包。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，證人許雅稚、陳忻青、乙○○、甲○○於警詢中之陳述，對被告甲○○、乙○○而言，均屬被告以外之人在審判外之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然被告乙○○、甲○○、辯護人及公訴人均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，亦未行使其反對詰問權，依上開規定，證人許雅稚、陳忻青、乙○○、甲○○於警詢中之證言應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除顯有不可信之情況外，自均具證據能力。經查，證人許雅稚、陳忻青、乙○○、甲○○於偵查中之陳述，固均屬被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，惟前開證人於偵查中既經依法具結，且查無有何不當訊問或非法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，而被告乙○○、同案被告甲○○亦不行使其反對詰問權，故前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。……前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案因姓名年籍不詳之「 蔡某 」等人涉犯毒品危害防制條例罪嫌，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，經原法院核發通訊監察書，准自97年11月3日至97年12月1日止，監聽包括被告乙○○所使用之門號0000000000號等行動電話在內之通訊內容，有原審97年聲監字第955號通訊監察書1份在卷可稽（97年度偵字第32710號偵查卷第80頁），則本案執行通訊監察機關對被告乙○○使用之上開行動電話實施監聽，其通話之錄音內容自具證據能力，而依據監聽錄音內容翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。檢察官、被告、辯護人對於卷附通訊監察譯文內容之真正均無爭執，並同意引為本案之證據，自具證據能力，本院自無依勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符之必要。
貳、實體方面
一、有罪部分（被告乙○○）：㈠訊據被告乙○○固坦承與同案被告甲○○合資購買扣案第三
級毒品愷他命，惟矢口否認有販賣、運輸犯行，辯稱伊係為供己施用而購買云云。
㈡經查上揭時、地，由被告乙○○與同案被告甲○○集資63萬
元，由甲○○駕駛車輛搭載乙○○及不知情之許雅稚、陳忻青至台南，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」成年男子及所屬之販毒集團購買如附表所示扣案之第三級毒品愷他命後，再由甲○○駕車由台南載運至乙○○位於台北縣鶯歌鎮住處前，旋為警查獲等事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即同案被告甲○○及證人許雅稚、陳忻青證述相符，並有通訊監察譯文1份（見同上偵查卷第104-106頁）、如附表所示扣案白色細晶體2包、被告乙○○及同案被告甲○○所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含晶片卡1張）扣案可資佐證。而如附表所示扣案之白色細晶體2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分（詳附表所示），有該局97年12月3日刑鑑字第0970180669號鑑定書附卷為憑（見同上偵查卷第
181頁），堪認被告乙○○及同案被告甲○○所合資購買之物，確屬第三級毒品愷他命無訛。
㈢被告乙○○雖辯稱其有施用第三級毒品愷他命習慣，本次向
綽號「阿忠」之人購買扣案之愷他命係為供己施用云云。然查：依被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，其與門號0000000000號使用人談話內容多次使用「（沒有啦，看你要不要零星的）怎麼算？」、「（24、36
）那麼貴」（見同上偵卷第90頁）；「（沒有啊，本來要找你那個說）喝酒喔？」、「對啊，一罐就好）喝多少？」、「340的啊」、「（我要一罐就好了）一罐有啊，不過那個很量」、「（很量你昨天跟我講一下就好了）「賣相是不錯啦，昨天拿回來我有試喝，沒什麼味道，但是不錯啦」（見同上偵卷第93頁）；以及上開門號與0000000000號使用人通話譯文：「（喝酒有嗎？）37、「（整箱的嗎？）沒有，整箱要明天）「（37有漂亮嗎？）有啦」；以及上開門號與0000000000號使用人通話譯文：「（你那邊有過年放煙火跟音樂季節嗎？）有啊（給我23對嗎）…很硬26（太誇張了吧）人家給我25啊（不能再軟喔？）」（見同上偵查卷第106頁）。被告乙○○與上開通話對象之通話內容雖未明示購買毒品，然卻異常的大量使用暗語，被告乙○○辯稱譯文中所指之「酒」係「鞭炮」，因為販賣鞭炮是違法的，所以才用酒代替之（見原審卷第105頁），然被告乙○○使用之0000000000門號於97年11月8日18時32分與0000000000使用人對話內容，其先辯稱該譯文係指朋友找伊喝酒，經提示同年11月10日20時29分與同一門號使用人對話內容後，伊又稱譯文中之「整箱」「32」「36」指的是鞭炮，然就「37」及「37有漂亮嗎？」無法交代，嗣經提示同年11月11日18時26分及28分與0000000000門號使用者對話內容，就其中談到的「酒」、「32」、「33」、「漂亮嗎」、「進口的一定是這樣」等，復改稱忘記了，於提示同日21時1分對話，又改稱有關酒之對話都是指煙火云云，其先後供述不一，若確為鞭炮價格，何有隨時變動之理，又何有多次於深夜通聯之理，顯見被告乙○○與其通話對象係為避免治安機關嚴查，而以暗語或雙方熟稔之語詞代表毒品及其價格而為溝通販賣，至屬明確。又毒品之非法交易政府一向查禁甚嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，行為人絕無平白甘冒遭重罰之風險為之；從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，屬於市場變動性所生之浮動價格，一般亦非可公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及各階段政府查緝之態度，進而為各種風險之評估，而有各種不同之標準，其價格並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種「價差」或「量差」（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。被告乙○○具營利意思至為明確。又被告乙○○與上開門號使用者互以暗語溝通販賣毒品，隨於97年11月14日與綽號「阿忠」之人所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定販入第三級毒品愷他命，並與同案被告甲○○合資南下購買數量龐大之第三級毒品愷他命，俱見被告乙○○上開通訊監察譯文中所販售之毒品為第三級毒品愷他命，亦堪認定。被告乙○○雖辯稱其有施用第三級毒品愷他命云云，縱認屬實，亦與其販賣第三級毒品愷他命之行為並無互相排斥，所辯為供己施用而購買云云，並無可採。本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
㈣按被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月
20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較應適用。查被告乙○○行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較修正前後條文，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟關於罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，應以被告行為時之規定有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例。
㈤次按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品。又刑事法上之販賣罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。（最高法院25年非字第
123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例參照）。被告乙○○基於營利意思而販入第三級毒品愷他命，核其所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈥公訴意旨雖另以被告乙○○販入扣案第三級毒品愷他命後，
將毒品愷他命由台南轉運輸送至台北縣鶯歌鎮，又另犯同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。惟查，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又行為人基於營利意思而販入毒品，其販賣與運輸該毒品之行為，究應如何論罪？實務上最高法院之見解尚非一致。甲說數罪併罰：認「毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載運與輸送毒品之情形而言。又運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之行為。」（96年度台上字第5608號判決意旨）。乙說想像競合：認「刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷」（97年度台上字第3494號判決意旨）。丙說吸收犯：認「按毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（本院24年上字第1673號判例意旨參照）」（97年度台上字第1249號判決意旨）。以上三說各有其立論基礎，惟參以最高法院24年度總會決議（三八）決議：【「運輸」二字之標準如左：⒈運輸二字包括國際間及國內而言。⒉以運輸之意思由甲地運到乙地之行為謂之運輸（即其意思非販賣、非持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運到相當距離之乙地並含有運輸之作用者）】。依決議意旨，仍以其意思係非販賣、非持有而為有運輸之故意而為轉運輸送，並含有運輸之作用者，始成立運輸罪。被告乙○○基於營利之意思而販入如附表所示扣案之第三級毒品愷他命後，由台南轉運輸送至台北縣鶯歌鎮，其雖非屬短途持送或零星挾帶，然被告乙○○係基於營利之意思而販入持有，並無另基於運輸之故意而轉運輸送，自不另成立運輸第三級毒品罪，公訴人認被告乙○○另成立運輸毒品罪，並應與前揭經本院論罪之販賣第三級毒品罪分論併罰，尚有未合。本案既不能證明被告乙○○有運輸之犯意，自屬不能證明被告乙○○此部分之犯罪，惟公訴人認此部分與被告乙○○前開所犯販賣第三級毒品罪部分有數罪併罰關係，自應為無罪之諭知。
㈦原審為被告乙○○論罪科刑，固非無據。惟查被告乙○○係
成立販賣第三級毒品罪，原判決認成立運輸第三級毒品罪，尚有未合。被告乙○○提起上訴否認犯罪，為無理由，檢察官以被告乙○○係犯販賣第三級毒品罪，提起上訴為有理由，自應由本院撤銷原判決，並自為判決。
㈧核被告乙○○所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告乙○○有如事實欄所載前案科刑執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○基於營利意思而販入如附表所示扣案毒品愷他命，其販入之毒品愷他命數量甚鉅，惟幸尚未流入市場即為警查獲，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。扣案如附表所示愷他命2包均為第3級毒品，屬違禁物，係被告乙○○與同案被告甲○○分別出資15萬元、48萬元合資購買，為渠等分別共有，被告乙○○應有部分為15/63，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，至為鑑定而取樣之毒品，既已鑑定用罄滅失，自無再予宣告沒收；而用以包裝上開愷他命所用之包裝塑膠袋2個，係被告乙○○與同案被告甲○○共有之物，且用以包裹扣案第三級毒品愷他命之用，防其裸露、潮濕並便於攜帶，客觀上足認係供被告乙○○犯本案所用之物，既無法分別被告乙○○應有部分所有權所在部分，或分離需費過鉅，且無必要，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張），係被告乙○○所有而與綽號「阿忠」之人聯絡販入毒品所用之物，已據被告乙○○於原審供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可稽，應依同條例第19條第1項宣告沒收。又扣案之電子磅秤1台、小分裝袋4包、中分裝袋4包、大分裝袋1包，雖為被告乙○○所有，但並無證據證明與被告乙○○販賣第三級毒品有關聯，自不得沒收。再車牌號碼0000-00號自用小客車為同案被告甲○○妻子所有，扣案門號0000000000、0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均各含晶片卡1張），分別係同案被告甲○○、證人許雅稚、陳忻青所有，均非被告乙○○所有，且與被吉乙○○販賣第三級毒品愷他命無關，自不得沒收。
㈨被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、無罪部分（被告甲○○）：㈠公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例
所列之第三級毒品，不得擅自製造、運輸、販賣，竟與乙○○（另為有罪判決）共同基於運輸、意圖營利而販入愷他命之犯意聯絡，共同出資63萬元，並於97年11月14日22時許，一同駕駛汽車搭載不知情之許雅稚、陳忻青前往台南，向「阿忠」及其所屬販毒集團成員，販入愷他命2大包（純質淨重共計1951.52公克），並於翌（15）日5時許，復由被告甲○○駕駛上開自用小客車運輸上開愷他命，並搭載乙○○及不知情之許雅稚、陳忻青，自臺南北上返回乙○○位於台北縣○○鎮○○路余厝巷1-7號居所，嗣為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊得知上開情資後，會同新竹市警察局第一分局、臺北縣政府警察局板橋分局於同年月15日8時12分許，在乙○○上址居所前查獲，並扣得上開愷他命2大包（純質淨重共計1951.52公克）、乙○○、甲○○、許雅稚及陳忻青所持用之行動電話4支、晶片卡4張（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、電子磅秤1台、小分裝袋4包、中分裝袋4包及大分裝袋1包等物。因認被告甲○○分別涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、運輸第三級毒品罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第
816號分別著有判例意旨可資參照。㈢公訴人認被告甲○○涉犯上開罪名，係以依同案被告乙○○
之通訊監察譯文顯示乙○○確實有販賣愷他命意圖，被告甲○○係特地南下台南購買愷他命，並沒有至其他地點遊玩隨即返回北部，且運輸毒品並不以為他人運輸為限（見原審卷第107頁審判筆錄檢察官論告），並有證人許雅稚、陳忻青之證詞，及有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品愷他命2大包、行動電話4支、電子秤磅1台、小分裝袋4包、中分裝袋4包、大分裝袋1包、內政部警政署刑事警察局鑑定書、0000000000號行動電話通訊監察書及譯文等為佐，為其主要論據。
㈣訊據被告甲○○堅詞否認有販賣、運輸第三級毒品愷他命犯
行，辯稱：伊固有出資48萬元與同案被告乙○○合資購買第三級毒品愷他命，惟伊購買係為供己施用，並無販賣、運輸之意等語。經查：被告甲○○與同案被告乙○○於97年11月14日合資63萬元，由被告甲○○駕駛其妻所有車號0000-00自小客車，搭載同案被告乙○○及不知情之許雅稚、陳忻青，自台北縣鶯歌鎮乙○○住處出發南下台南，向綽號「阿忠」成年男子及所屬販毒集團成員購買如附表所示扣案第三級毒品愷他命，嗣於翌日取得毒品愷他命返回台北縣鶯歌鎮乙○○住處前，為警查獲之事實，已如前述。公訴人雖認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條之運輸第三級毒品罪嫌。惟查，卷附通訊監察譯文固有同案被告乙○○與不詳之人以暗語聯繫購買毒品之事，惟該通訊內容係同案被告乙○○所為，並無證據證明被告甲○○與同案被告乙○○就上開電話通聯行為有犯意聯絡與行為分擔。又依被告甲○○（使用0000000000、0000000000門號）與同案被告乙○○有關之監察譯文：
97年11月14日20時16分：
B（即甲○○）：你電話怎麼打不通。
A（即乙○○）：現在不是打通了。
B：你跟誰。
A：我跟你啊。
B：兩個人。
A：嗯。
B：真的假的！
A：跟我老婆。
B：你跟你老婆。
A：你可以帶馬子下去沒關係。
B：好，這樣好。
A：哈。
B：開你的開我的？
A：開你的啊。
B：為什麼？
A：因為我沒有錢加油。
B：幹，每次都加我的。
A：你老闆耶。
B：我這裡才50萬出頭而已。
A：這樣有啊。
B：有喔。
A：嗯。
B：你有跟你朋友聯絡好？
A：對啊。
B：不會到時候去又...。
A：不會啦。
B：我沒有帶電話。
A：好啦。
B：嗯。97年11月14日21時24分
B：你在幹嘛？
A：等你啊。
B：你怎麼都不催我啊？
A：你就不要緊啊。」97年11月14日21時25分
B：你那什麼爛電話都聽不懂你在說什麼。
A：你要不要來啊？
B：我想你一副不在乎的樣子我就慢慢摸啊。
A：快一點啦。
B：好啦。依上開通訊監察譯文，並無被告甲○○與同案被告乙○○談及欲將所購買之毒品愷他命再行賣出之語。再證人許雅稚、陳忻青、乙○○之證詞，亦不足證明被告甲○○有營利意思而販入毒品愷他命，又刑事警察局鑑定書僅足證明被告甲○○所販入之白色結晶為第三級毒品愷他命，亦不能證明被告甲○○有營利意思而販入或有賣出之事實。再扣案電子磅秤
1台、小分裝袋4包、中分裝袋4包、大分裝袋1包，為同案被告乙○○所有，此於一般毒品販賣案件固屬常見，惟一般施用毒品者亦常見自備電子磅秤以秤量所購買之毒品數量是否足額，即以分裝袋分別盛裝以方便施用，是上開扣案證物亦不足證明被告甲○○有營利意思而為販入扣案毒品愷他命或有賣出之行為。被告甲○○（出資48萬元）與同案被告乙○○（出資15萬元）合資63萬元購買扣案毒品愷他命，雖被告甲○○出資之金額、購買之數量與一般施用毒品者均係小額零星購買者不符，然依卷存證據，既不能證明被告甲○○係基於營利之意思而販入，亦無證據證明被告甲○○有賣出之行為，即屬不能證明被告甲○○有販賣第三級毒品愷他命行為，被告甲○○辯稱其係為供己施用而購買等語，即非無可採信。
㈤公訴意旨另認被告甲○○與同案被告乙○○購入如附表所示
扣案第三級毒品愷他命後，將毒品愷他命由台南轉運輸送至台北縣鶯歌鎮，係犯同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。惟查，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又參以最高法院24年度總會決議（三八）決議：
【「運輸」二字之標準如左：⒈運輸二字包括國際間及國內而言。⒉以運輸之意思由甲地運到乙地之行為謂之運輸（即其意思非販賣、非持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運到相當距離之乙地並含有運輸之作用者）】，依決議意旨，仍以其意思係非販賣、非持有而為有運輸之意思而為轉運輸送者，始成立運輸罪。被告甲○○既無證據證明其係基於營利意思而販入如附表所示扣案毒品愷他命，則被告甲○○辯稱其係為供己施用而販入等語，即非無可採。則被告甲○○既係為供己施用而持有，則其雖由台南將所販入之毒品愷他命轉運輸送至台北縣鶯歌鎮，惟難認其主觀上另有運輸毒品之犯意，即屬不能證明被告甲○○有公訴人所指運輸第三級毒品愷他命犯行。再毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，增訂第11條第3項：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。惟被告甲○○行為時之毒品危害防制條例既無處罰規定，依刑法第1條罪刑法定主義原則，自不得以修正後之刑法為被告甲○○論罪之依據。本案既不能證明被告甲○○犯罪，依前開法律規定，即應為被告甲○○無罪之諭知。
㈥原審為被告甲○○論罪科刑，固非無據，惟被告甲○○販入
扣案第三級毒品愷他命後，係基於持有之意思而轉運輸送，並無另有運輸毒品之犯意，原判決論以被告甲○○共同運輸第三級毒品罪，尚有未合。又檢察官以被告甲○○與同案被告乙○○共同販賣第三級毒品愷他命提起上訴亦無理由。被告甲○○提起上訴，以其無販賣、運輸第三級毒品行為，為有理由，應由本院撤銷原判決，另為被告甲○○無罪之諭知。
㈦末按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主
刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。」（最高法院78年台非字第72號判例）。如附表所示扣案之第三級毒品愷他命，係由被告甲○○與同案被告乙○○各出資48萬元、15萬元合資所購買，其出資比例分別為48/63及15/63，而第三級毒品愷他命雖為違禁物，惟本案既諭知被告甲○○無罪，既無主刑存在，依主從不可分原則，扣案被告甲○○所共有之48/63第三級毒品愷他命，應由檢察官另聲請單獨宣告沒收，不得在主文項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第47條第1項，98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳春秋法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國98年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
扣案第三級毒品愷他命2包驗前總毛重2000.23公克（包裝塑膠袋總重約8.88公克，驗前總淨重約1991.35公克）。
鑑定時編定為A1、A2。A1淨重992.92公克，取樣0.14公克鑑定
用罄，餘992.78公克（即驗後總淨重1991.21公克）。檢出第三級毒品愷他命成分。純度98%。
依據抽測純度值，推估A1、A2之驗前總純質淨重約1951.52公克。
被告甲○○出資48萬元，被告乙○○出資15萬元，扣案A1、A2
為被告甲○○、乙○○分別共有，應有部分各為48/63及15/63。