裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上字第33號民事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度重上字第33號上訴人臺灣自來水股份有限公司法定代理人 黃敏恭 訴訟代理人 王素玲 律師複代理人 許瓊方 被上訴人臺灣富士通股份有限公司法定代理人 理查克里斯多 訴訟代理人 李育錚 律師
林欣屏 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國九十八年十二月七日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十八年度重訴字第二八一號），提起上訴，本院於一００年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人之法定代理人，於訴訟繫屬中之民國九十九年三月九日，由 陳福田 變更為黃敏恭，被上訴人之法定代理人望月道正，亦於訴訟繫屬中變更為理查克里斯多，各有經濟部及公司變更登記表存卷可稽，茲分據其聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限．．．㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款著有明文。查上訴人於原審主張伊未同意被上訴人作cpu_count=1參數（下稱系爭參數）設定，被上訴人復未提供系爭參數設定之相關資料供伊審核，嗣於本院再主張被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，自不能適用民法第三百六十五條規定之短期時效，核係對於其在第一審已提出之攻防方法所為補充，稽諸首開說明，尚無不合，應予准許。被上訴人抗辯依同法第四百四十七條規定，上訴人已不能提出，自有未合。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠兩造於九十三年十一月二十二日，簽立買賣契約書（下稱
系爭契約），由被上訴人交付資料庫主機（A）一套，內含四顆CPU即中央處理器（下稱處理器），資料庫主機（B）十二套，各含二顆處理器，合計二十八顆。被上訴人僅交付訴外人美商甲骨文股份有限公司台灣分公司（下稱甲骨文公司）oracle資料庫軟體（下稱系爭軟體）十三顆之合法使用權證明，然因系爭軟體係以處理器數量計算授權數，致甲骨文公司向伊主張侵權，及伊無法同時使用二十八顆處理器，運作整個資料庫分析系統，是被上訴人履約之標的，顯有瑕疵。
㈡伊未同意被上訴人作系爭參數設定，甲骨文公司在軟體文
件上寫明系爭參數不能更動，被上訴人復未提供系爭參數設定之相關資料供伊審核，而系爭參數設定，復不影響甲骨文公司就系爭軟體授權，應以處理器個數計算。又依系爭契約第十五條第一、二、四項、第十九條第七項及工作說明書第四十五頁規定，被上訴人之義務為「交付合法授權軟體」、「應擔保第三人就履約標的，對於機關不得主張任何權利」，且被上訴人應履行之義務，並不因伊驗收及核准而減少或免除，故伊仍得依系爭契約，請求被上訴人交付合法授權軟體，並賠償伊損失。
㈢系爭契約第一條約定，伊主要採購標的包含資料庫主機、
陣列式磁碟機（下稱磁碟機等）及營運業務統軟體，磁碟機等之總價金，高達新臺幣（下同）三千五百八十九萬九千五百十元，約占系爭契約總價金八十四％，營運業務系統軟體之價金六百七十六萬七千一百五十七元，僅占契約總價金十六％，扣除取得營運業務系統軟體之成本，被上訴人安裝之勞務，遠少於契約總價金十六％，足見系爭契約係以採購磁碟機等為主。另依政府採購法第七條規定，亦以採購契約之價金，作為判斷契約性質之依據，是系爭契約應屬買賣契約。縱認系爭契約為買賣與承攬之混合契約，依上述價金分配，就契約性質與法律關係適用，仍應適用關於買賣之相關規定。再者，伊係購買業已安裝完成，且符合規格需求之合法資料庫軟體之主機，契約主要目的仍屬買賣，而非以提供勞務為主之承攬契約。
㈣伊為避免侵權，雖自行將十五顆處理器拆除，然不能因此
即謂伊未受有損害。依行政院公共工程委員會所建置之「共同供應契約電子採購系統」，為提供廠商廣告機會，並協助機關確實掌握市場價格的平台，共同供應契約之價額，通常即為招標機關辦理採購時之底價，故伊以共同供應契約電子採購系統之價額，計算購買系爭軟體授權之價額。依民法第三百六十條規定，伊得請求被上訴人不履行之損害賠償，依系爭契約第十五條、第十一條第十二項計算，合計即為一千三百七十一萬七千五百元。又系爭軟體之授權數量如何計算，並非依通常檢查即可發現之瑕疵，依民法第三百五十六條第二項規定，不得視為伊承認所受領之物。伊於發現後，隨即發函被上訴人請求補正，並未怠於通知，被上訴人仍需負物之瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任。且伊係以民法第三百六十條、第二百二十七條之請求權競合而為請求，即應各自適用時效之規定，均無同法第三百六十五條第一項六個月時效之適用。
㈤若認伊上開損害賠償之請求為無理由，伊尚得依民法第三
百六十四條第一項規定，請求被上訴人另行交付無瑕疵之物，即十五套系爭軟體合法授權。另民法第三百六十五條第一項，僅規定解除契約及請求減少價金之時效，並未包含債務不履行損害賠償及另行交付無瑕疵之物之時效，此為立法者有意區分之結果，故債務不履行之損害賠償及另行交付無瑕疵之物，並無類推適用民法第三百六十五條第一項之餘地，仍應回歸請求權十五年之原則規定。且被上訴人係故意不告知瑕疵，依同法第三百六十五條第二項規定，亦無短期時效之適用。故伊提起本件訴訟，並未罹於時效等情。
㈥綜上，爰先位聲明，求為命被上訴人應給付伊一千三百七
十一萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行之判決。備位聲明，求為命被上訴人應交付經甲骨文公司永久合法授權之系爭軟體十五套予伊之判決。
二、被上訴人則以：㈠依工作說明書第四項作業流程規定內容觀之，系爭契約之
工作事項，均屬完成一定事務，應屬承攬而非買賣。且上訴人要求履約之磁碟機等，於系爭契約中指定其需求規格與數量，就軟體部分，則於工作說明書中概述對資訊系統之要求，並委由伊於得標後，透過對上訴人職工之訪談，加以規劃、分析、設計、導入，非單純軟體買賣。又系爭十三套軟體授權，未稅金額為一千一百四十二萬八千五百七十一元，依系爭契約所載，營運業務系統軟體總價未稅為六百七十六萬七千一百五十七元，本件總價未稅為四千二百六十六萬六千六百六十七元，則前開軟體部分之金額，占全案總價金比例為四十三％，非如上訴人所稱十六％。準此，就系爭軟體之履約內容，應適用關於承攬契約之規定。至本件採購雖兼有財物與勞務性質，惟與政府採購法第七條規定之要件有間，自不能加以援用。
㈡遍觀系爭契約、規格需求書、工作說明書等契約文件，從
未記載伊應交付二十八套系爭軟體授權予上訴人，反係上訴人需求一顆處理器，須同時執行多種應用程式，遂於規格需求書中，要求放置於總公司之資料庫主機（A）一套中，須有四顆處理器、放置於十二分處之資料庫主機（B）十二套，每套須有二顆處理器，以供一套主機同時均可執行多種不同指令，而在甲骨文資料庫程式中，藉由系爭參數設定，即可限制十三套主機中，同一時間均有一顆處理器可執行甲骨文資料庫程式，實無上訴人所稱無法整體使用之情形。再依甲骨文公司之經銷商精誠資訊股份有限公司（下稱精誠公司）所提供，九十三年版之產品規範，均未規範系爭軟體須依安裝處理器個數計算授權數。且伊已交付十三套系爭軟體授權，上訴人明知並已驗收合格，伊既無故意不告知瑕疵，復無侵犯他人權利情事，是伊給付確已合於契約預定效用，自無任何瑕疵或不完全給付之情事。
㈢依嚴慶齡工業研究中心鑑定技術報告（下稱鑑定報告）所
示，經由系爭參數設定，亦可限制只有一顆處理器存取、使用系爭軟體時，而無授權數不足之情形。其次，上訴人自承依其上級機關國營會函示，認並無採購其餘十五套系爭軟體授權必要，且上訴人亦未購買其餘十五套系爭軟體授權，復自認甲骨文公司並未對其求償，足證上訴人未受有損害，則其主張依前開規定請求損害賠償，顯屬無據。又民法第三百四十九條及同法第三百五十四條第一項規定，其擔保之目的顯非相同，先後層次亦不同，上訴人同時向伊主張權利瑕疵及物之瑕疵擔保，於法無據。況本件既無第三人向上訴人主張權利，且兩造簽立系爭契約及驗收時，均未發現有軟體授權不足情事，自與權利瑕疵無涉。㈣倘認本件存有物之瑕疵，因上訴人於九十三年十二月三十
日，即就伊交付之主機與系爭軟體授權驗收合格在案，竟於九十七年十月六日始發函表示有瑕疵，顯見上訴人怠於為瑕疵之通知，依民法第三百五十六條第二項規定，應視為承認其所受領之物，自不得再行主張物之瑕疵擔保責任，及不完全給付。況系爭軟體係屬種類之債，如有不完全給付之情形，應依關於給付遲延之規定行使權利，即上訴人僅得依同法第二百三十一條第一項，請求因遲延而生之損害，惟上訴人迄無因遲延而生之損害，自不得依上開規定向伊請求損害賠償，或另行交付無瑕疵之物等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人部分：
①先位聲明部分：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一千三百七十
一萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
②備位聲明部分：
⑴被上訴人應交付經甲骨文公司永久合法授權之系爭軟體十五套予上訴人。
⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：
①上訴駁回。
②訴訟費用由上訴人負擔。
③上訴先位聲明部分，被上訴人如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於九十三年十一月二十二日，簽立系爭契約，履約標
的為資料庫主機（A）一套、資料庫主機（B）十二套、陣列式磁碟機（A）一套、陣列式磁碟機（B）十二套及營運業務系統軟體。
㈡系爭契約總金額為四千四百八十萬元，被上訴人於九十三
年十二月三十日交付資料庫主機（A）一套，內含四顆處理器，資料庫主機（B）十二套，各含二顆處理器，合計二十八顆處理器，被上訴人交付十三顆系爭軟體合法授權證明予上訴人，上訴人於九十七年十月六日發函表示系爭標的有瑕疵。
㈢依國營會函示，認上訴人並無採購其餘十五套系爭軟體授
權必要，上訴人亦未購買其餘十五套系爭軟體授權，且甲骨文公司就本件系爭軟體授權，並未對上訴人求償。
五、得心證之理由：㈠系爭契約係依據政府採購法招標、廠商投標及機關決標後
簽訂，觀諸系爭契約第一項之記載即明，是系爭契約應優先適用政府採購法之規定，要屬當然。查系爭契約履約標的，硬體部分係屬財物性質，軟體部分則屬勞務性質。是依政府採購法第七條第四項規定，系爭契約之性質，應各按其性質所占預算金額比率最高者為判斷基準。而系爭磁碟機等之總價金，高達三千五百八十九萬九千五百十元，約占系爭契約總價金八十四％，營運業務系統軟體價金六百七十六萬七千一百五十七元，約占契約總價金十六％，依上說明，即應依硬體部分之財物買賣金額，判斷系爭契約係屬買賣契約之性質，殊堪認定。
㈡按所謂權利瑕疵擔保，依民法第三百四十九條、第三百五
十條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物，對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在。又所謂物之瑕疵擔保，係指有體物之買賣，出賣人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之意。經查系爭契約第十九條第七項規定：「乙方（即被上訴人）保證所有系統軟體及隨硬體附帶之軟體，絕無侵犯他人專利、著作權或其他第三人之權益，如因使用該軟體致發生侵權之情事，概由廠商負責」，所謂「隨硬體附帶之軟體」，係指需配合得標廠商所交付之主機規格認定之。又系爭工作說明書第四十五頁規定：「開發工具及資料庫如不是本公司現行營運系統所用之開發工具及資料庫，得標廠商需交付合法授權軟體，資料庫軟體需符合關連式資料庫規格」，足證被上訴人有交付充足合法授權之系爭軟體之義務，固堪認定，然上訴人迄未提出系爭契約之標的，有第三人向其主張權利之證據，且自九十三年十二月三十日驗收合格迄今，上訴人從未向被上訴人反應使用系爭契約標的，有何效能不佳或使用不良之情，為上訴人所不加爭執，足見被上訴人交付系爭契約標的，並未存有權利瑕疵或物之瑕疵，至為灼然。從而上訴人主張依權利瑕疵及物之瑕疵擔保請求權，請求被上訴人賠償損害一千三百七十一萬七千五百元本息，尚屬無據，自難准許。
㈢系爭契約之規格需求書及工作說明書中，僅載明上訴人對
於硬體及軟體設備之規格要求，其相關契約內容中，並未指定得標廠商須交付某廠牌之資料庫軟體。準此，得標廠商僅需依契約相關規定，交付符合規格需求之資料庫軟體即可，要無疑義。經查：
①甲骨文公司員工 郭家欣 於九十三年六月十四日，即針對
上訴人之需求，提出主機適型化專案，嗣於同年九月十四日，要求被上訴人參加系爭軟體之教育訓練，再於同年十二月二日，通知被上訴人進行系爭軟體安裝之說明，有被上訴人提出郭家欣之電子郵件資料存卷可參（本院卷第一九０頁至第二００頁）。郭家欣既提出上開上訴人需求專案，必然知悉上訴人之主機設備，要屬當然。至證人郭家欣、 詹伊正 ，固稱彼等或作報價，不作規劃云云，然與郭家欣所稱本件是一個間接銷售的案子，原則上是作整理規劃等語有間，且詹伊正僅證稱其對於上訴人之資料庫不是很清楚，即並非完全不清楚，則渠等所為證言，尚不能執為有利於上訴人之認定，不待贅論。
②甲骨文公司之經銷商精誠公司所提供，九十三年版之產
品規範，均未規範系爭軟體須依安裝處理器個數計算授權數，有該產品白皮書附卷可參（本院卷第一六三頁至第一八九頁）。本件系爭簽約及履約時間，均在九十三年間，則被上訴人主張九十三年間採購系爭軟體時，依該白皮書之記載，並無規定係依安裝之處理器數計算授權數乙節，自堪採信。故上訴人主張系爭軟體，係以處理器數量計算授權數，即難憑採。至證人即甲骨文公司員工 余銘信 雖證述系爭軟體，係以處理器個數計算其合法授權數，暨證人即精誠公司員工 陳怡伶 陳稱一般是按照處理器計算諸語，與上揭九十三年版之產品白皮書記載，顯有未符，均無足取。
③依據使用手冊所定義的使用說明，它不建議使用者修改
，在經測試後，證明系爭軟體可以進行變更設定，而在授權合約沒有清楚定義多顆處理器的授權方式下，如一部主機安裝多顆處理器，當cpu_count設定為1時，資料庫中顯示只有一顆處理器存取、使用系爭軟體，有鑑定報告存卷可稽（本院卷第一四八頁）。
④如上所述，遍觀系爭契約、規格需求書、工作說明書等
契約文件，既未記載被上訴人應交付二十八套系爭軟體授權證明予上訴人，而郭家欣於九十三年六月十四日，即針對上訴人之需求提出主機適型化專案，且精誠公司提供九十三年版之產品規範，復未規範系爭軟體須依安裝處理器個數計算授權數。再參酌前揭國營會函示，認上訴人並無採購其餘十五套系爭軟體授權必要，且上訴人自九十三年十二月三十日驗收合格迄今，從未向被上訴人反應使用系爭契約標的，有何效能不佳或使用不良等節，顯然被上訴人業依系爭契約之約定而為履行，並未存有不完全給付之瑕疵，應可認定。
㈣綜上所述，系爭契約性質上為買賣契約，被上訴人交付系
爭契約標的，並無權利瑕疵、物之瑕疵及不完全給付之情事，則上訴人依前揭法律關係，先位聲明求為命被上訴人應給付上訴人一千三百七十一萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨備位聲明，求為命被上訴人應交付經甲骨文公司永久合法授權之系爭軟體十五套予上訴人，均為無理由，應予駁回。又上訴人先位聲明既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由與本院之認定，雖有不同，但其結果並無二致，仍應認上訴人之上訴為無理由，予以駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年3月22日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官凃瑞芳中華民國100年3月23日
Ａ