裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2304號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2304號上訴人即被告 林平 和選任辯護人 宋永祥 律師
陳建三 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度重訴字第2503號中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4673號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林平和 明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可擊發而具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，因與他人發生財務糾紛，為求自保，竟為下列行為：㈠基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國（下同）98年12月10日至同年月15日間之某日起，在其位於臺中市○○區○○○路1之3號租屋處2樓房間內，將其前所購得之未具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍
1枝分解，利用其所有鋸子及鐵鎚各1支為製造工具，先持鋸子將所有金屬管鋸成與該玩具手槍槍管相同長度後，再持鐵槌將所換裝之金屬管敲入該玩具手槍彈室端（即換裝改造金屬槍管，金屬槍管彈室端加裝金屬管），再於99年1月中旬某日，將各零件重新組合之方式，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），嗣又於不詳時間，將該手槍拆解成零件方式保存。㈡林平和另基於未經許可製造子彈之犯意，先於98年12月10日至同年月15日間，前後3、4次至臺中市○○路大德模型店，以總價新台幣（下同）7000元代價，購得如附表二編號1至5所示內未裝填底火而未具殺傷力之非制式子彈計28顆，又於99年1月下旬某日（即組合改造手槍之後2、3日），至臺中市○○路某運動器材店，以120元代價購得底火片1盒後，隨即於購得底火片之同日，在其位於臺中市○○區○○○路1之3號租屋處2樓房間內，利用其所有電鑽1支為製造工具，先持電鑽將如附表二編號1至4所示之非制式子彈鑽洞，然後再裝填底火之方式，製造成如附表二編號1所示具有殺傷力之非制式子彈6顆，及如附表二編號2至4所示未具殺傷力之非制式子彈計6顆，而如附表二編號5所示之非制式子彈16顆，則尚未經製造；林平和製造完成上開槍枝、子彈後，即將之自行藏置在其上開租屋處2樓房間內持有之。
二、嗣於99年2月8日下午4時10分許，經警持臺灣臺中地方法院所核發搜索票，至林平和位於臺中市○○區○○○路1之3號租屋處執行搜索，在2樓房間進門右側置物箱縫隙所放置之黑色手提包內查獲扣得林平和所有如附表一編號一所示之物（原扣案為經拆解之槍枝零件，嗣經檢視人員將其組合成如附表一編號一所示之改造手槍）及如附表二編號一至六所示之物。
三、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。又內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之關於槍彈有無殺傷力之鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函可憑。查本件承辦警員依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案改造手槍、子彈等物送請內政部警政署刑事警察局進行該槍、彈有無殺傷力之鑑定，該鑑定機關所出具之卷附99年3月18日刑鑑字第0990023880號槍彈鑑定書，自有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。查，扣案改造手槍經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視其組成材質及有無殺傷力，該鑑定機關所出具之卷附100年1月21日刑鑑字第1000001078號函及所附槍枝殺傷力鑑定說明，自有證據能力。
三、如犯罪事實欄所示扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及如附表二編號一至六所示之物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、又其餘本件下列引為判決基礎之其他各項供述、非供述證據，被告及其辯護人、檢察官均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院審理時復未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開非屬供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告林平和於本院固坦承製造子彈完成及開始改造玩具手槍等情，惟矢口否認改造手槍犯行，辯稱：伊開始改造手槍，但是缺部分零件尚未改造完成，改造子彈部分伊認罪，但改造手槍、子彈係同時製造云云。辯護人為被告辯護稱：扣案槍枝之撞針係非金屬材質，並缺少抓子鉤、插梢，槍機係塑膠材質，未經實際試射，非必然具有殺傷力云云。經查：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告林平和於原審行準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第17、19至30頁），並有臺灣臺中地方法院99年聲搜字547號搜索票、臺中市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（員警於99年2月8日16時10分許，持原審法院搜索票至被告位於臺中市○○區○○○路1之3號執行搜索，在2樓房間進門右側置物箱縫隙所放置之黑色手提包內查獲扣得被告所有改造手槍1枝、子彈28顆、底火39顆，見警卷第13至17頁）、查獲現場照片7張（見警卷第23至25頁）附卷及如附表一編號一所示之物、如附表二編號一至六所示之物扣案可稽。99年9月15日，被告於原審供稱：「（換裝之金屬槍管來源為何？）該金屬槍管是我用鋸子鋸成與原該手槍上塑膠槍管同樣的長度，再用鐵鎚敲進去彈室端。我是在98年12月10日至同年月15日之間的某日在我永春南路1之3號住處改造的。」「底火39顆是我於99年
2月8日被查獲前10幾天，就是大約99年1月下旬某日，在台中市○○路某運動器材店以新臺幣120元購買1盒，扣案39顆是剩下的。（子彈何時、何地、如何改造？）子彈是於99年
1月下旬某日購買底火的同一天，將所購子彈轉開，以電鑽將子彈中段鑽洞，將底火置入，最後在鎖緊完成，地點也是在我永春南路1之3號住處改裝的」等語（見原審卷第17頁）。參照被告於99年2月8日、99年4月26日偵訊中供稱：「（玩具手槍）我是在18年前購入的，本來想把它拿出來改程槍械……我1個月前曾經把它組好。」「底火是在被查獲前10幾天購買的……10幾天前才裝底火。槍的部分是買底火前的兩、三天自己改造的」等語（見偵查卷第4、24頁）。可見，被告係自98年12月10日至同年月15日間之某日起開始改造手槍，並於99年1月中旬某日（即用底火製造子彈前2、3日），將槍枝各零件組合，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，嗣於2、3日後，購買底火並製造子彈等情，至為灼然。被告上訴後辯稱：槍彈同時製作，手槍尚未組成云云，並非可取。
㈡、又，扣案之改造手槍1枝、子彈28顆、底火39顆等物，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑驗結果，認⒈「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管彈室端加裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如照片一至四）」；⒉「送鑑子彈28顆，鑑定情形如下：①16顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，均不具底火、火藥，認不具殺傷力。（如照片五至六）②3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（如照片七至八）③6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。（如照片九至一○）④2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.2±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。（如照片一一至一二）⑤1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，無法擊發，認不具殺傷力。（如照片一三至一四）」；⒊「送鑑底火1包，認均係底火片。（如照片一五）」各情，有該局99年3月18日刑鑑字第0990023880號鑑定書1份及照片15張附卷可按（見99核交247號偵查卷第10至12頁）。
㈢、被告及辯護人雖另以該槍枝缺少抓子鉤、插梢2項零件，而且槍機、撞針係塑膠材質，未經實際試射，非必然具有殺傷力等詞置辯，然查，扣案槍枝缺少抓子鉤、插梢，所缺插梢位於槍枝後半段、槍機正上方位置乙事，業經臺中市警察局鑑識巡官吳岷儒到院會同被告、辯護人檢視證述甚明（見本院卷第51頁背面、52頁背面）。本院為求慎重，將扣案槍枝送內政部警政署刑事警察局再次鑑定，該局鑑定認為：該局
99年3月18日刑鑑字第0990023880號鑑定書內載扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），業經該局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，雖扣案槍枝欠缺抓子鉤、插梢，惟不影響槍枝之擊發功能，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要；另，扣案槍枝之撞針係金屬材質，槍機係塑膠材質。並檢附槍枝殺傷力鑑定說明，其內容略以：「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使能為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，該局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定等意見，業經該局以100年1月21日刑鑑字第1000001078號函及所附槍枝殺傷力鑑定說明1份在卷可佐。職是，被告、辯護人辯稱扣案槍枝非必然具有殺傷力云云，亦非可取。
㈣、綜上，被告於偵訊、原審之自白與事實相符，應堪採信。至於，被告上訴後另以前詞置辯，顯屬畏罪卸責之詞，並非可採。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號一、如附表二編號一所示具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，既係分別由被告以其所有鋸子及鐵鎚各1支為製造工具，先持鋸子將所有金屬管鋸成與仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍槍管相同長度後，再持鐵槌將所換裝之金屬管敲入該玩具手槍彈室端（即換裝改造金屬槍管，金屬槍管彈室端加裝金屬管）之方式改造完成，及以所有電鑽1支為製造工具，將如附表二編號一所示非制式子彈，鑽洞再裝填底火之方式改造完成，堪認已屬製造無訛。核被告林平和所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告製造子彈，雖其中有部分製造完成之子彈不具殺傷力（即如附表二編號二至四所示），惟其中部分既已製造完成具殺傷力之子彈（即如附表二編號一所示），則上開未具殺傷力部分，不另論以未遂罪，附此敘明。被告製造前開槍枝、子彈後持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院90年度臺上字第880號判決意旨參照）。
㈡、又按槍、彈之製造不可能一體成型，必須分別以數行為為之，且二者製造方法差別甚大，雖槍枝需填裝子彈後始能發揮發射功能，但製造槍枝者，未必即有製造子彈之必要，亦可委由他人製造、向他人購買或以其他方式取得子彈。再由立法體系觀之，製造槍枝及子彈分列於槍砲彈藥刀械管制條例第8條及第12條而予處罰，罰責輕重亦不同，顯認製造槍枝及子彈分屬不同犯罪行為，視二者行為對於社會治安之危害程度不同，而為不同之處罰。因此，製造槍枝及子彈之罪，所侵害者雖同為社會法益，但不能因此即認二者間有想像競合關係而論以一罪。況被告開始製造前開具有殺傷力之槍枝、子彈時間相隔1月有餘，槍枝組合2、3日後，被告始購入底火製造子彈，且二者製造之工具、方式等態樣均屬不同，前已敘及，益徵被告所犯上開二罪間，係屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告製造子彈既係為供改造之手槍使用，且係出於同一決意，堪認被告係以一行為接續為製造手槍、子彈之行為，被告所犯應屬一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處，容有誤會，附此敘明。
㈢、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告因與他人發生財務糾紛，為求自保，竟製造具有殺傷力之槍枝、子彈而持有之，對社會治安實具有潛在性危險，姑念尚無證據足認被告持以供犯罪使用，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並分別就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並說明被告在原審之指定辯護人以：被告因與他人有債務糾葛，身家性命受威脅，始製造槍枝、子彈，且犯後坦承犯行態度良好等情狀，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑乙節，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院88年度台上字第6683號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。經查本案被告雖與他人發生財務糾紛，惟儘可依循法律途徑以求解決，竟因此製造具有殺傷力之槍枝、子彈而持有之，以求自保，對社會治安實具有潛在性危險，本院審酌被告犯罪之原因與環境，在客觀上並未足以引起一般同情，而顯可憫恕，自無從依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以及就扣案、未扣案物品分別宣告沒收或不諭知沒收（詳後論述），其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，否認製造槍枝既遂，及製造槍枝、子彈為一行為云云，為無理由，應予駁回。
㈢、沒收部分：⒈扣案如附表一編號一所示之改造手槍1枝、如附表二編號一
所示之非制式子彈4顆（另2顆已試射擊發，此部分不諭知沒收，詳後述），均具有殺傷力，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號二至四所示之非制式子彈計5顆（另如附
表二編號二所示之非制式子彈1顆已試射擊發，此部分不諭知沒收，詳後述），雖均未具殺傷力，惟係被告所有供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣案如附表二編號五所示之非制式子彈16顆，及扣案如附表二編號六所示之底火1包，均係被告所有供製造子彈犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。⒊未扣案如附表一編號二、三所示之鋸子、鐵鎚各1支，及未
扣案如附表二編號七所示之電鑽1支，分別係被告所有供製造槍枝、子彈犯罪所用之物，且該等物品現仍在被告位於臺中市○○區○○○路1之3號租屋處，此經被告供明在卷（見原審卷第29頁背面），均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
⒋扣案如附表二編號一、二所示已試射擊發之非制式子彈2顆
、1顆，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國100年3月22日附表一┌──┬─────────┬───┬──────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────┼───┼──────────────┤│1│仿BERETTA廠84型半│1枝│1.槍枝管制編號0000000000（具│││自動手槍製造之槍枝││殺傷力）。│││，換裝改造金屬槍管││2.扣案│││（金屬槍管彈室端加│││││裝金屬管）而成之改│││││造手槍（含彈匣一個│││││）│││├──┼─────────┼───┼──────────────┤│2│鋸子│1支│未扣案。│├──┼─────────┼───┼──────────────┤│3│鐵鎚│1支│未扣案。│└──┴─────────┴───┴──────────────┘附表二┌──┬─────────┬────┬─────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────┼────┼─────────────┤│1│由金屬彈殼組合直徑│6顆│1.經採樣2顆試射，可擊發，│││8.8±0.5mm金屬彈頭││認均具殺傷力。│││而成之非制式子彈││2.扣案。│├──┼─────────┼────┼─────────────┤│2│由金屬彈殼組合直徑│3顆│1.經採樣1顆試射，雖可擊發│││8.8±0.5mm金屬彈頭││，惟發射動能不足，認不具│││而成之非制式子彈││殺傷力。│││││2.扣案。│├──┼─────────┼────┼─────────────┤│3│由金屬彈殼組合直徑│2顆│1.經採樣1顆試射，無法擊發│││7.2±0.5mm金屬彈頭││，認不具殺傷力。│││而成之非制式子彈││2.扣案。│├──┼─────────┼────┼─────────────┤│4│由金屬彈殼組合直徑│1顆│1.無法擊發，認不具殺傷力。│││7.9mm金屬彈頭而成││2.扣案。│││之非制式子彈│││├──┼─────────┼────┼─────────────┤│5│由金屬彈殼組合直徑│16顆│1.經檢視，均不具底火、火藥│││8.9±0.5mm金屬彈頭││，認不具殺傷力。│││而成之非制式子彈││2.扣案。│├──┼─────────┼────┼─────────────┤│6│底火1包│39顆│1.均認係底火片。│││││2.扣案（現由臺中縣警察局第│││││四分局黎明派出所保管中）│││││。│├──┼─────────┼────┼─────────────┤│7│電鑽│1支│未扣案。│└──┴─────────┴────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。