臺灣高等法院113年度上易字第2100號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上易字第2100號

上　訴　人

即被告配偶　 丁志欽 　

被　　　告　 陳艷麗 　

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度審易字第2128號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第88號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實

一、陳艷麗知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國112年11月25、26日某時，在新北市○○區某友人住處，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時、地，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）放入玻璃球吸食器燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於112年11月28日15時36分許，在新北市○○區○○路0段000號前，因另案通緝遭警逮捕，並扣得其所有、施用剩餘之海洛因1包（驗前淨重0.0836公克，驗餘淨重0公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重0.7810公克，驗餘淨重0.7780公克），復經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、依刑事訴訟法第354條、第355條之規定，上訴人於判決前，得撤回上訴，但為被告之利益而上訴者，非得被告之同意不得撤回。本件上訴人丁志欽以被告陳艷麗之配偶身分為被告之利益提起上訴，其於本院審理時雖具狀撤回上訴（本院卷第169頁），惟因未得被告之同意，故其撤回上訴不生效力，先予敘明。

二、證據能力之說明

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於原審對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，並未爭執證據能力；另上訴人丁志欽、檢察官就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(二)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。　　

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由

(一)被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其於原審準備程序、審理時所述，被告坦承施用第一、二級毒品犯行，並有海洛因1包、甲基安非他命1包扣案可資佐證及新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片附卷可稽（偵查卷第23至27、37至40頁）；而被告於查獲後經警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，亦有自願受採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：T1120210號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北112年12月13日報告編號UL/2023/B0303006號濫用藥物檢驗報告存卷可佐（偵查卷第31、33、73頁）；另扣案物經送鑑定結果，⑴黑色粉末1包（扣案物品編號2、檢體編號：C3110786-1B），驗前淨重0.0836公克，取樣0.0836公克鑑定用罄，驗餘淨重0公克，檢出第一級毒品海洛因成分；⑵白色或透明晶體1包（扣案物品編號1、檢體編號：C3110786-2），驗前淨重0.7810公克，取樣0.0030公克鑑定用罄，驗餘淨重0.7780公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等節，復有臺北榮民總醫院112年12月28日北榮毒鑑字第C3110786號毒品成分鑑定書㈠、㈡附卷可佐（偵查卷第77、78頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

(二)又被告前因施用毒品案件，經依原審法院110年度毒聲字第2145號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年6月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第1009號為不起訴處分確定等情，有被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於112年11月25、26日某時，再為本件施用第一、二級毒品犯行，顯係在上述被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯，自應依法追訴。

(三)綜上所述，被告有事實欄一所載施用第一、二級毒品等犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪　　

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因前後持有海洛因，及施用甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，檢察官於法庭量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，是法院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列為科刑審酌事由，併此敘明。　

(四)被告之犯行是否應依刑法第62條規定減輕其刑之說明：

　　刑法第62條規定之自首，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺。又關於具有實質上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。本件被告於112年11月28日15時36分許，在新北市○○區○○路○段000號前，因另案通緝為警查獲時，被告自己從身穿外套口袋取出黑色粉末2包及白色透明晶體1包交給員警，並否認有使用過該扣案之黑色粉末及白色透明晶體等情，業據被告於警詢時供述在卷，並有查獲現場照片附卷可參（偵查卷第14、37頁），嗣經警將扣案黑色粉末及白色透明晶體，以篩檢試劑檢測分別呈安非他命、海洛因陽性反應乙節，亦有上開扣案物之檢測照片在卷可參（偵查卷第38至40頁），則員警於被告交付上開黑色粉末及白色透明晶體，並以篩檢試劑檢測分別呈安非他命、海洛因陽性反應時，員警已有確切根據對被告施用甲基安非他命、海洛因等犯行有合理懷疑；且被告為警採尿後，經員警以毒品檢驗試劑初步檢驗發現其排放之尿液呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應前，被告並未主動向員警供述施用甲基安非他命、海洛因犯行，堪認警方先從被告交付之黑色粉末2包及白色透明晶體1包，因而發覺被告持有甲基安非他命、海洛因而涉有前開施用第一、二級毒品犯行，被告嗣後雖於偵訊時坦承於採尿前2、3日在新北市○○區友人住處施用海洛因、甲基安非他命犯行，係單純自白，並無刑法第62條減輕其刑規定之適用，併予敘明。　

三、上訴駁回之理由：

(一)原判決審理結果，認被告施用第一、二級毒品犯行罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1、2項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度非惡，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並衡酌其前有因施用毒品及偽造文書等案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之前科素行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可考，復兼衡其自陳高職肄業之智識程度，入監前擔任看護、須撫養父母及3名子女之生活狀況等一切情狀，就被告施用第一、二級毒品犯行，分別量處有期徒刑6月、4月，並均諭知如易科罰金之折算標準，及定應執行有期徒刑8月暨諭知如易科罰金之折算標準。復說明：⑴扣案海洛因1包，固為本件查獲之第一級毒品，惟業於鑑驗時用罄，此有臺北榮民總醫院112年12月28日北榮毒鑑字第C3110786號毒品成分鑑定書㈠附卷可憑，自毋庸再予宣告沒收銷燬；⑵扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7780公克），為本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋1個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之完全析離，當應整體視之為毒品，與上開第二級毒品甲基安非他命併同沒收銷燬；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知；⑶另扣案黑色粉末1包（扣案物品編號3、檢體編號：C3110786-1A），並未檢出臺北榮民總醫院實驗室可檢驗之項目，卷內亦查無其他積極證據足認與本案被告施用毒品犯罪有涉，自無從於本案宣告沒收或銷燬等旨。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑及沒收之諭知均稱妥適，應予維持。

(二)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，分別量處前開罪刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處，而上訴人丁志欽上訴時所執被告坦承犯行、所生危害等事由，以及被告須扶養未成年子女之家庭經濟狀況，業經原審審酌如上，並無漏未審酌以致量刑過重之情。是以，原判決既已依刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀為全盤觀察，所為量刑與罪刑相當、比例原則無違。從而，上訴人丁志欽上訴意旨指摘原審量刑過重，違反比例原則，請求改判較輕之刑等節，並非有據。

(三)綜上，上訴人丁志欽上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。　

四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有被告於原審及本院審理期間陳報之住所地址、本院公務電話紀錄表、被告之戶籍資料、本院送達證書、出入監簡表等件在卷足憑（原審卷第77、81頁，本院卷第168、249、273、279至283、317頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

刑事第二十一庭審判長法　官謝靜慧

法　官吳志強

法　官楊志雄

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

書記官林昱廷

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。