裁判字號：福建高等法院金門分院100年上字第10號民事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：第三人異議之訴
福建高等法院金門分院民事判決100年度上字第10號上訴人 呂仁智
許珮蓁 張光魯 陳水明 楊水池 共同訴訟代理人 吳奎新 律師複代理人 陳添信 律師被上訴人秀中實業股份有限公司法定代理人 陳雅惠 被上訴人有限責任金門縣信用合作社法定代理人 陳松泉 訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年6月24日福建金門地方法院100年度訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於101年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法262條定有明文。查本件上訴人呂仁智提起上訴後，於民國（下同）101年2月9日具狀撤回對於被告即被上訴人金門縣稅捐稽徵處之起訴（見本院卷第146頁），並自行將撤回起訴狀繕本送達予金門縣稅捐稽徵處，金門縣稅捐稽徵處迄本件101年5月3日辯論終結時，均未提出異議，依前揭規定，已視為同意撤回，核上訴人呂仁智撤回對於金門縣稅捐稽徵處之起訴，於法尚無不合，已生撤回起訴之效力，合先敘明。
二、被上訴人秀中實業股份有限公司（下稱秀中公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人呂仁智、許珮蓁、張光魯、陳水明、楊水池之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本件上訴人呂仁智、許珮蓁（原名 許晴娟 ）、張光魯、陳水明、楊水池（以下合稱上訴人）起訴主張：
一、福建金門地方法院96年度執字第575號強制執行事件之執行標的○○○鎮○○○○路○○號3樓及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物（呂仁智使用中）○○○鎮○○○○路○○號4樓及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物（許珮蓁使用中）○○○鎮○○○○路○○號5樓及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物（張光魯使用中）○○○鎮○○○○路○○號7樓及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物（陳水明使用中）○○○鎮○○○○路○○號7樓及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之五）建物（楊水池使用中）（以下合稱系爭建物），均非執行債務人 許燕國 所有。依證人許燕國之證詞，系爭建物所在大樓是由欣聖建設股份有限公司（下稱欣聖公司）所蓋，土地是欣聖公司所購買，資金由欣聖公司支出一部分，預售後向客戶收了一些資金加入興建蓋好房子，雖起造人是許燕國或 許燕政 ，但是房子是交由欣聖公司處理，可證系爭建物原始出資者不是欣聖公司，就是預購的客戶，絕非許燕國個人所出資。更何況，上訴人係於83、84年間預售購買系爭建物，當時系爭建物尚未興建或結構中，由上訴人按工程進度付款，實際上系爭建物之原始出資興建人應分別為各上訴人，故應由各上訴人分別原始取得系爭建物之所有權（○○○鎮○○○○路○○號3樓之所有權人為呂仁智○○○鎮○○○○路○○號4樓之所有權人為許珮蓁○○○鎮○○○○路○○號5樓之所有權人為張光魯○○○鎮○○○○路○○號7樓之所有權人為陳水明○○○鎮○○○○路○○號7樓之所有權人為楊水池），事後雖均因系爭建物未能取得使用執照而無法辦理保存登記，進而無法分別登記於上訴人名下，然系爭建物已分別由上訴人取得所有權，非僅取得事實上處分權，被上訴人誤以系爭建物為債務人許燕國所有予以查封強制執行，並由福建金門地方法院96年度執字第575號強制執行事件執行中，其執行程序顯有未當，身為系爭建物所有人之上訴人，對於執行標的物（即系爭建物）自均有足以排除強制執行之權利，爰依強制執行法第15條規定，於強制執行程序終結前，對於執行債權人（即被上訴人），提起第三人異議之訴， 爰求 為（原審訴之聲明）：福建金門地方法院96年度執字第575號清償債務強制執行事件，就呂仁智所有金門縣○○鎮○○○○路○○號3樓、 許佩蓁 所有金門縣○○鎮○○○○路○○號4樓、張光魯所有金門縣○○鎮○○○○路○○號5樓、陳水明所有金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓、楊水池所有金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓等建物及其上共同使用部分即暫○○○鎮○○段268建號建物（權利範圍呂仁智、許佩蓁、張光魯、陳水明均為百分之四，楊水池百分之五）所為查封之強制執行程序均應予撤銷。
二、系爭建物是上訴人向欣聖公司購買，欣聖公司已將系爭建物交付予上訴人占有使用，上訴人已分別取得系爭建物之所有權。
三、縱認系爭建物起造人許燕國及許燕政為原始出資興建取得所有權之人，而上訴人僅取得占有及事實上處分權，然未辦保存登記之建物（俗稱違章建築），實務上既已肯認賦予事實上處分權，屬得為讓與之財產上權利，且受讓人取得事實上處分權後占有使用該建物，為有權占有人，依民法第940條、第962條規定，本受一定之保護，與所有權人同，均有物上請求權，蓋此建物已非前手之財產，最後受讓人之有權占有應受保障，如因他人藉強制執行以侵奪其有權占有時，按上開占有保護之規定應可提起第三人異議之訴排除不法之強制執行，否則在其前手包括原始起造人中任何一人為債務人情況下，均不能救濟，無形中即認該建物仍為前手之財產權利，有違前述實務賦予違章建築財產上權利且得為讓與之見解，欠缺財產上之保障，導致該建物之財產上權利歸屬混亂，無法保護交易安全。尤其違章建築雖不能辦理所有權移轉登記，但若買受人已受讓取得違章建物之占有者，得拒絕原始建築人本於所有權之返還請求。德國民法第986條規定，物之有權占有人得拒絕所有權人之返還請求。我國民法未有明文但在理論上應做相同解釋，有權占有之物即使係違章建築物，亦應適用相同之原理。從而原始建築人之債權人，若就買受人占有之違章建築為查封拍賣者，買受人得本於有權占有人地位以第三人異議之訴排除強制執行。蓋原始建築人對於買受人已無任何權利可資主張，何況是原始建築人之債權人，職此，本件上訴人已自訴外人許燕國取得系爭建物之事實上處分權並占有使用，為有權占有，得本於有權占有人之地位對抗侵害其占有之人，被上訴人聲請對上訴人占有使用之系爭建物為強制執行，已侵害上訴人之占有，則上訴人自得依民法第940條、第962條規定，依占有法律關係，提起第三人異議之訴，排除被上訴人之強制執行。
四、縱認系爭建物起造人許燕國及許燕政為原始出資興建取得所有權之人，而上訴人僅取得事實上處分權，然系爭建物應屬許燕政、許燕國所共有，在未經分割登記前，應有部分抽象的存在於所有物全部，本件強制執行程序，顯已侵害到共有人許燕政之所有權，上訴人因許燕政怠於行使其所有權，自得代位訴外人許燕政行使所有權人之權利，提起第三人異議之訴，排除本件之強制執行。
參、被上訴人有限責任金門縣信用合作社（下稱金門信用合作社）則抗辯稱：
一、建築物原始所有權，屬於原始建築人，申請建築執照之起造人，通常即原始建築人，亦即原始所有權人，執行債務人許燕國既為系爭建物之建造執照申請人即原始起造人，自應推定為原始建築人，而取得系爭建物之原始所有權。其次，依卷附「承諾書」及「切結書」記載內容及證人許燕國之證詞，可知系爭建物之建築資金，係由執行債務人許燕國及許燕政以其所有坐落金城鎮城段3536地號及同段3510之2地號土地（即系爭建物所坐落土地）設定抵押權，向被上訴人申請建築融資貸款支應，則執行債務人許燕國確為出資興建系爭建物之原始建築人，取得系爭建物之原始所有權。再者，前揭抵押權登記之義務人及債務人均非欣聖公司，而欣聖公司亦未將該建築融資借款償還予許燕國、或載入該公司會計表冊，甚且卷附之契約附件代刻印章授權書、代辦貸款委託書亦載明受託人為許燕國與許燕政，則執行債務人許燕國為出資興建系爭建物之原始建築人，應屬明確。至證人許燕國所稱「系爭建物乃欣聖公司所投資興建」云云，顯與事實不符，無足採信。
二、上訴人雖主張伊係按「預售屋」之方式分別合法取得系爭建物之原始所有權云云，然預售屋之買賣，性質上仍屬買賣契約，並非承攬契約，買受人並無法因預售屋之買賣而原始取得房屋之所有權，故上訴人前揭主張於法無據，自不足採。
三、縱上訴人自系爭建物原始所有權人許燕國（即執行債務人）處買受系爭建物，而取得系爭建物之占有使用權，然因系爭建物為未辦所有權第一次登記之違章建築，上訴人仍無從自所有權人許燕國處移轉登記取得系爭建物之所有權，其僅能取得系爭建物之事實上處分權，然占有及事實上處分權並非得以排除本件強制執行之權利，上訴人不能據此提起第三人異議之訴，主張撤銷執行程序。
四、欣聖公司並非系爭建物之所有權人，並無排除被上訴人強制執行程序之權利。又許燕政亦係執行債務人，縱認系爭建物屬許燕國、許燕政共有，亦無從排除被上訴人之強制執行程序。因此，上訴人並無代位許燕政或欣聖公司提起第三人異議之訴之權。
五、爰求為（原審答辯聲明）：駁回上訴人之訴。
肆、被上訴人秀中公司未於言詞辯論期日到場，且未提出任何書狀為聲明陳述，僅於原審抗辯稱：請駁回上訴人之訴。
伍、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）債權人秀中公司、金門信用合作社與債務人許燕國間福建金門地方法院96年度執字第575號清償債務強制執行事件，就金門縣○○鎮○○○○路○○號3樓（○○○鎮○○段85建號）及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物所為之強制執行程序應予撤銷。（上訴人呂仁智部分）
（三）債權人秀中公司、金門信用合作社與債務人許燕國間福建金門地方法院96年度執字第575號清償債務強制執行事件，就金門縣○○鎮○○○○路○○號4樓（○○○鎮○○段86建號）及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物所為之強制執行程序應予撤銷。（上訴人許珮蓁部分）
（四）債權人秀中公司、金門信用合作社與債務人許燕國間福建金門地方法院96年度執字第575號清償債務強制執行事件，就金門縣○○鎮○○○○路○○號5樓（○○○鎮○○段87建號）及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物所為之強制執行程序應予撤銷。（上訴人張光魯部分）
（五）債權人秀中公司、金門信用合作社與債務人許燕國間福建金門地方法院96年度執字第575號清償債務強制執行事件，就金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓（○○○鎮○○段89建號）及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之四）建物所為之強制執行程序應予撤銷。（上訴人陳水明部分）
（六）債權人秀中公司、金門信用合作社與債務人許燕國間福建金門地方法院96年度執字第575號清償債務強制執行事件，就金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓（○○○鎮○○段96建號）及暫○○○鎮○○段268建號（權利範圍百分之五）建物所為之強制執行程序應予撤銷。（上訴人楊水池部分）
二、被上訴人金門信用合作社答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人秀中公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。
陸、本件情形，有關「1、福建金門地方法院96年度執字第575號債務人許燕國與債權人金門信用合作社、秀中公司間強制執行案件，以門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路○○號3樓（○○○鎮○○段85建號）及暫○○○鎮○○段268建號建物為強制執行之標的，且此部分之執行程序尚未終結。2、金門縣○○鎮○○○○路○○號3樓及暫○○○鎮○○段268建號均屬未辦保存登記（所有權登記）之建物（其中暫○○○鎮○○段268建號建物，依執行處拍賣不動產標示附表所示，12號3樓之權利範圍為百分之四），現由上訴人呂仁智占有使用中，呂仁智有事實上之處分權。3、福建金門地方法院96年度執字第575號債務人許燕國與債權人金門信用合作社、秀中公司間強制執行案件，以門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路○○號4樓（○○○鎮○○段86建號）及暫○○○鎮○○段268建號建物為強制執行之標的，且此部分之執行程序尚未終結。4、金門縣○○鎮○○○○路○○號4樓及暫○○○鎮○○段268建號均屬未辦保存登記（所有權登記）之建物（其中暫○○○鎮○○段268建號建物，依執行處拍賣不動產標示附表所示，12號4樓之權利範圍為百分之四），現由上訴人許珮蓁占有使用中，許珮蓁有事實上之處分權。5、福建金門地方法院96年度執字第575號債務人許燕國與債權人金門信用合作社、秀中公司間強制執行案件，以門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路○○號5樓（○○○鎮○○段87建號）及暫○○○鎮○○段268建號建物為強制執行之標的，且此部分之執行程序尚未終結。6、金門縣○○鎮○○○○路○○號5樓及暫○○○鎮○○段268建號均屬未辦保存登記（所有權登記）之建物（其中暫○○○鎮○○段268建號建物，依執行處拍賣不動產標示附表所示，12號5樓之權利範圍為百分之四），現由上訴人張光魯占有使用中，張光魯有事實上之處分權。7、福建金門地方法院96年度執字第575號債務人許燕國與債權人金門信用合作社、秀中公司間強制執行案件，以門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓（○○○鎮○○段89建號）及暫○○○鎮○○段268建號建物為強制執行之標的，且此部分之執行程序尚未終結。8、金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓及暫○○○鎮○○段268建號均屬未辦保存登記（所有權登記）之建物（其中暫○○○鎮○○段268建號建物，依執行處拍賣不動產標示附表所示，12號7樓之權利範圍為百分之四），現由上訴人陳水明占有使用中，陳水明有事實上之處分權。9、福建金門地方法院96年度執字第575號債務人許燕國與債權人金門信用合作社、秀中公司間強制執行案件，以門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓（○○○鎮○○段96建號）及暫○○○鎮○○段268建號建物為強制執行之標的，且此部分之執行程序尚未終結。10、金門縣○○鎮○○○○路○○號7樓及暫○○○鎮○○段268建號均屬未辦保存登記（所有權登記）之建物（其中暫○○○鎮○○段268建號建物，依執行處拍賣不動產標示附表所示，13號7樓之權利範圍為百分之五），現由上訴人楊水池占有使用中，楊水池有事實上之處分權。11、債權人金門信用合作社以另一執行名義，聲請對於債務人許燕政、 洪雙女 、許燕國為強制執行，經福建金門地方法院以98年度司執字第1607號強制執行事件受理，並併案至福建金門地方法院96年度執字第575號強制執行事件執行中。12、債權人金門信用合作社以另一執行名義，聲請對於債務人許燕政、 許志煒 、許燕國為強制執行，經福建金門地方法院以98年度司執字第1608號強制執行事件受理，並併案至福建金門地方法院96年度執字第575號強制執行事件執行中。」等事實，有福建金門地方法院96年度執字第575號、98年度司執字第1607號、98年度司執字第1608號執行事件影卷資料可佐（外放），並為上訴人及被上訴人金門信用合作社所不爭執（見本院卷第152至154頁），且被上訴人秀中公司亦未為任何反對之表示，自堪認定屬實。然上訴人所主張「伊對於本件執行標的物（即系爭建物）有足以排除強制執行之權利，伊有提起本件第三人異議之訴之權」云云，則為被上訴人金門信用合作社、秀中公司所否認，是以本件所應審究者即為：上訴人就福建金門地方法院96年度執字第575號強制執行事件之執行標的物即系爭建物，是否有足以排除強制執行之權利，其所提起之本件第三人異議是否有理由，即：
一、上訴人是否為系爭建物之所有權人，而有排除強制執行之權利？
二、若上訴人並非系爭建物所有權之人，上訴人就系爭建物，是否有其他足以排除強制執行之權利？
三、上訴人是否可以代位系爭建物原始出資興建所有權人，提起本件第三人異議之訴？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文，而所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利者」，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內，此觀最高法院44年台上字第721號、68年台上字第3190號判例意旨及同院96年度台上字第1109號判決意旨即明，因此，對於執行標的物僅有占有或事實上處分權之人，即無排除強制執行之權利，所提第三人異議之訴即屬無理由。次按，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，且此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，最高法院亦著有62年台上字第2414號判例意旨及同院96年度台上字第1109號判決意旨可參，因此，買受違章建築之人，既因無法辦理所有權移轉登記，即無從取得該違章建築之所有權，其僅能取得該違章建築之事實上處分權（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定一參照）。又不動產物權如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因仍須經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，始得據以排除強制執行。至於房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言（最高法院41年台上字第1039號判例意旨及同院89年度台上字第1480號、85年度台上字第100號、85年度台上字第247號、80年度台上字第1950號、70年度台上字第1970號、69年度台上字第1581號判決意旨參照）。末按，違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利，最高法院亦著有48年台上字第209號判例意旨及同院89年度台抗字第97號裁定意旨可參，因此，違章建築之房屋若屬執行債務人所有，執行債務人本無排除強制執行之權利，縱買受人已買受該違章建築在先，買受人仍無代位原所有權人（即執行債務人）提起第三人異議之訴之權利。
二、上訴人雖主張「伊等分別為系爭建物之所有權人」云云，然為被上訴人金門信用合作社、秀中公司所否認，經查：
（一）上訴人係與許燕國、許燕政及欣聖公司簽訂「房屋預定買賣契約書」，分別向許燕國、許燕政及欣聖公司訂購系爭建物之事實，有上訴人所提出之「房屋預定買賣契約書」、交屋證明單在卷可稽（見原審卷第6至9、12至15、18至
21、26至34、69頁），並據上訴人供承在卷（見本院卷第
73、112、121、242頁），且被上訴人金門信用合作社對此並不爭執（見本院卷第73頁），而被上訴人秀中公司亦未為任何反對之表示，依此，足認上開「房屋預定買賣契約書」之締約人一方為上訴人，另一方則為許燕國、許燕政及欣聖公司。至於證人許燕國雖稱「伊認為房子是以欣聖建設公司的名義賣的」云云，然上開證詞顯與前舉「房屋預定買賣契約書」之明文不符，更與上訴人所供承之情節迥異，更何況前揭「房屋預定買賣契約書」上之非印刷體字樣條文處，確實均蓋有許燕國、許燕政之印文，益證許燕國、許燕政確為上開契約當事人之一無訛，故證人許燕國前揭證詞尚非可採。
（二）至於上訴人雖主張「上訴人係於83、84年間預售購買系爭建物，當時系爭建物尚未興建或結構中，由上訴人按工程進度付款，實際上系爭建物之原始出資興建人應分別各上訴人，故應由上訴人分別原始取得系爭建物之所有權，事後雖均因系爭建物未能取得使用執照而無法辦理保存登記，進而無法分別登記於上訴人名下，然系爭建物已分別由上訴人取得所有權，非僅取得事實上處分權。」云云，然查：
1、稱「買賣」者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文，可知承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉。以前揭「房屋預定買賣契約書」全文內容觀之，契約用語已明載係就房屋之「買賣」為約定，且契約內容亦重在財產權之移轉（即日後興建完成建物之所有權移轉），並非重在許燕國、許燕政及欣聖公司應如何為上訴人提供勞務來興建房屋。
2、其次，上訴人針對其如何取得系爭建物之占有使用權源一事，已迭次於書狀內主張係以「買賣方式承購取得」等情在卷（參見原審卷第2至3、135至136頁）。
3、再者，系爭建物所在大樓之其他買受人（如本院100年度上易字第10號第三人異議之訴原告 林寶雪 ），與本件上訴人相同，曾與許燕國、許燕政及欣聖公司簽訂「房屋預定買賣契約書」，分別向許燕國、許燕政及欣聖公司訂購（預購）系爭建物所在大樓（即東興統領名廈）之其他建物，其後因許燕國、許燕政及欣聖公司遲延交屋，即持「房屋預定買賣契約書」，以「買賣契約」法律關係，訴請欣聖公司賠償違約金，經法院判決其部分勝訴確定之事實，亦有福建金門地方法院86年度訴字第34號、本院87年度上字第4號、最高法院93年度台上字第1827號判決書在卷可稽（見本院卷第157至195頁）。
4、依此，自堪確認上訴人所簽署之本件「房屋預定買賣契約」確屬於「買賣契約」之性質無誤。而本件「房屋預定買賣契約」既屬「買賣契約」性質，並非承攬契約，則上訴人依該買賣契約所支付之價金，仍純屬買賣價金之性質，並不能認為屬委請許燕國、許燕政及欣聖公司興建房屋之承攬工程款性質，上訴人自非原始出資興建系爭建物之人，上訴人當無法因上開預售屋買賣契約，而原始取得系爭建物之所有權。
5、從而，上訴人事後臨訟以前揭理由主張「伊為原始出資興建系爭建物之人，分別為系爭建物之原始所有權人」云云，顯與實情不符，於法亦屬無據，自非可採。
（三）系爭建物之出賣人雖為許燕國、許燕政及欣聖公司，然證人許燕國於系爭建物所在大樓其他買受人林寶雪所提出之本院100年度上易字第11號第三人異議之訴事件中，已結證「欣聖公司的負責人是我，許燕政並沒有在欣聖公司任職，沒有正式的職位，也沒有領正式的薪水，也不是欣聖公司的股東，但是東興統領大樓（即系爭建物所在大樓）的興建許燕政有幫忙協調一些工務上面的事情。卷內所附之承諾書及切結書是我與許燕政簽的，是以承諾書及切結書上所示兩筆土地，向金門信用合作社貸款新臺幣（下同）3000萬元，並以上開土地設定抵押權給金門信用合作社。我與許燕政向金門信用合作社借3000萬元，是為了蓋東興統領大樓而借的，所取得之3000萬元貸款，部分用來支付購買蓋東興統領大樓土地的價款，剩下的是用做興建東興統領大樓之資金。當初蓋東興統領大樓的興建案申請建照是我與許燕政名義去申請的，起造人的名義就是我與許燕政，當初並沒有區分哪一間是許燕政或許燕國出錢蓋的，只是申請的時候，說要一戶要一個起造人，所以就隨便用一個人的名字去申請起造人。」等情在卷（見本院卷第
206、207、208、209、211頁）。 佐以 ，許燕國、許燕政與被上訴人金門信用合作社所簽署之承諾書、切結書（見本院卷第101、102頁）上亦載明「許燕國、許燕政因建屋急需款項，將坐落金城鎮城段3536、3510-2地號土地設定抵押權予被上訴人，向金門信用合作社貸款3000萬元，目前該土地正興建房屋中，俟將來建築完成，願將該地上建物房屋一併提供金門信用合作社設定抵押權，以保基地價值。」等旨。此外，系爭建物所坐落之土地即○○○鎮○段3536、3510-2地號土地，該土地之原所有權人為許燕國、許燕政，系爭建物所在大樓之起造人為許燕國、許燕政，預計工程造價約2000萬元上下（預計造價多次變動），許燕國、許燕政並已將系爭建物所坐落前揭土地之部分持分出售予上訴人等事實，亦有系爭建物所在大樓之建築執照資料（隨卷外放）及房屋預定賣買契約書、預定土地買賣契約書可佐（見原審卷第6至44頁）。依此，可見許燕國、許燕政為系爭建物所坐落土地之原所有權人，且係渠二人持該土地向被上訴人貸款用以支應興建系爭建物所在大樓之費用，又系爭建物所在大樓之起造人復為許燕國、許燕政，且系爭建物興建完成後，許燕國、許燕政已將系爭建物交予上訴人（此據上訴人供明在卷，見本院卷第112頁），自堪認定原始出資興建系爭建物之人應為許燕國、許燕政無訛。至於證人許燕國雖另稱「系爭建物是欣聖公司出資興建的」云云，然其並無法提出欣聖公司出資興建系爭建物之任何證據，且除了房屋預定買賣契約上出現「欣聖公司」外，其餘與系爭建物興建及交屋有關之文件，諸如前述之交屋證明單、承諾書、切結書、建築執照資料，均無「欣聖公司」之名，又卷附之代刻印章授權書、代辦貸款委託書（見原審卷第45、47頁）上亦無「欣聖公司」之名，甚且前揭所述抵押權之設定契約書及他項權利證明書上所記載之抵押權義務人及債務人亦未見列有「欣聖公司」（此據證人許燕國證述在卷，見本院卷第206至207頁），是以證人許燕國空言稱「系爭建物是欣聖公司出資興建的」云云，自不足採信。從而，原始出資興建系爭建物之人為許燕國、許燕政之事實，已堪予認定。而許燕國、許燕政既為系爭建物原始出資興建人，則依前揭一之說明，取得系爭建物原始所有權之人即為許燕國、許燕政，亦即二人共有系爭建物，被上訴人金門信用合作社稱系爭建物為許燕國一人所有，固非可採，上訴人主張「系爭建物係欣聖公司出資興建」云云，同屬無據，亦非可採。
（四）系爭建物之原始所有權人為許燕國、許燕政，且許燕國、許燕政已將系爭建物出售並交付予上訴人占有使用中，然因系爭建物違反相關建築法規規定，成為違章建築，無法辦理所有權第一次登記（即保存登記），以致許燕國、許燕政迄今無法將系爭建物之所有權移轉登記予上訴人之事實，有福建金門地方法院96年度執字第575號執行卷四影卷所附之金門縣政府97年10月24日府建管字第0970064137號函在卷可稽，則依前揭一之說明，上訴人仍無法取得系爭建物之所有權，僅能取得系爭建物之事實上處分權，系爭建物之所有權人仍為許燕國、許燕政。是以上訴人主張「因買賣已經取得系爭建物所有權。」云云，及證人許燕國所稱「系爭建物已出售予上訴人，應屬上訴人所有之物，已非屬伊所有之物。」云云，於法不合，均不足採認。
三、上訴人既非系爭建物之所有權人，僅為系爭建物之占有使用人、事實上處分權人，系爭建物之所有權人仍為許燕國、許燕政，則依前揭一之說明，此占有或事實上處分權，均非足以排除強制執行之權利，不能據以提起第三人異議之訴，故上訴人主張「伊為系爭建物之有權占有人、事實上處分權人，對於系爭建物仍有足以排除強制執行之權利，得依民法第940條、第962條規定之占有法律關係，提起第三人異議之訴。」云云，於法顯有未合，自非可採。
四、系爭建物之所有權人仍為許燕國、許燕政，且許燕國、許燕政均為本件執行債務人之事實，有福建金門地方法院98年度司執字第1607、1608號執行事件影卷資料在卷可稽（見本卷第128至144頁），則依前揭一之說明，許燕政本無足以排除本件強制執行之權利，上訴人更無代位許燕政提起第三人異議之訴之權，是以上訴人主張「 伊得 代位許燕政提起第三人異議之訴，排除本件之強制執行。」云云，於法顯屬無據，實不足採。至於欣聖公司雖系爭建物出賣人之一，然依前所述，原始出資興建取得系爭建物所權之人僅許燕國、許燕政，欣聖公司並非系爭建物之所有權人，且亦無證據顯示欣聖公司對於系爭建物有典權、留置權、質權存在，則欣聖公司本無足以排除本件強制執行之權利，上訴人更無代位欣聖公司提起第三人異議之訴之權，附此敘明。
五、綜上各情，上訴人既非系爭建物之原始出資興建人，其係因買賣法律行為買受系爭建物，則依民法第758條之規定，非經登記不生所有權移轉之效力，而系爭建物既未辦理保存登記（所有權第一次登記），亦無法為所有權移轉登記，則上訴人自無法取得系爭建物之所有權。上訴人雖因買受而對於系爭建物有占有及事實上處分權能，然其既非系爭建物之所有權人，且又未提出證據證明對於系爭建物有典權、留置權或質權存在，則上訴人本身並無排除強制執行之權利。又系爭建物之所有權人許燕國、許燕政，均為本件執行債務人，則許燕政本無足以排除本件強制執行之權利，上訴人更無代位許燕政提起第三人異議之訴，排除本件強制執行之權利。從而，上訴人提起本件債務人異議之訴，於法均屬無據，均無從許可。
捌、綜上所述，上訴人本身對於執行標的物即系爭建物既均無足以排除強制執行之權利，亦均無代位他人提起第三人異議之訴之權，則上訴人提起本件第三人異議之訴，即均為無理由。原審因而均為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年5月31日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月1日
書記官周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。