臺灣高等法院97年度上更(二)字第514號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第514號刑事判決

裁判日期：民國98年04月15日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第514號上訴人即被告乙○○
原住臺北縣指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人，因貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院89年訴字第452號，中華民國92年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署89年度偵字第3629號、5060號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。所得財物新台幣壹佰壹拾貳萬元，應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○為臺北縣汐止鎮（民國88年6月28日升格改制為縣轄市）公所建設課長， 張慶福 、 羅瑞祥 、 高世勇 為汐止鎮公所職員，均為依據法令從事公務之人員（經原審各判處有期徒刑一年八月緩刑三年、有期徒刑一年六月緩刑三年、有期徒刑一年二月緩刑二年，業已確定），甲○○為萬順開發有限公司（下稱萬順公司）負責人（經原審判處有期徒刑一年八月緩刑四年確定）。民國（下同）87年3月23日，汐止鎮公所為改善草濫埤排水、調洪之功能，由該公所建設課技士 林本源 簽請辦理草濫埤疏浚工程，乙○○就此經辦公用工程，指示張慶福以每日租用進場機具方式為施工計價基準編製預算表（並無預算上限問題），並採實作實算之單價發包方式辦理發包。詎乙○○經辦上述公共工程，基於欲向承作廠商收取回扣之目的，以容許承作廠商浮報廢土運棄車次為手段，利用林本源即將離職，對本件工程相關事項無法持續進行，接辦人張慶福因匆忙接辦前揭業務，且無工程經驗，諸多事項均賴課長監督、指導。乙○○遂未要求林本源或張慶福，除前述林本源之簽呈所列事項外，必須針對欲挖掘地點、範圍、深度、施工方向、路線、預估所需施工經費等項事先妥為規劃，制作施工規範及設計圖說，訂於工程合約中，以要求得標廠商遵照施工，且對本件工程第8項廢土運棄部分，指示張慶福以非合法設置之八連路工程回填土堆置場作為計價基準，欲以低價造成其他廠商無法得標，俾使其所熟悉萬順公司甲○○承包該項工程。乙○○復未依「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場管理要點」規定，要求林本源或張慶福於施工須知上要求廠商得標後、開工前必須將工程廢棄土處理計畫書送該鎮公所審核，因此對前揭工程之廢棄土數量、內容、棄土作業時間、棄土場之地點、使用權源、棄廢土運送時間、路線及處理作業均未予規範之方式，以方便萬順公司得標後得以藉機浮報廢土運棄車次，而獲取不法利益。張慶福在欠缺承辦是項工程經驗，且兼任汐止鎮長安里里民活動中心新建工程監工等多項事務難以兼顧情況下，見林本源前於本件工程相關函稿上並未要求得標廠商於開工前必須事先將工程廢棄土處理計畫書送汐止鎮公所審核，其接手後既未妥為處理補全，復依乙○○指示，計算訂定廢土運棄單價為20噸卡車每車次新台幣（下同）2000元，因該單價遠低於合法運棄廢土之市場行情價格，工程招標底價過低，故經兩次公開招標均流標。
二、乙○○再促甲○○參與工程第3次招標，甲○○雖明知承作該工程不敷成本，然因恐已承作鎮公所其他工程工程款無法順利取得，乃予答應，同年5月12日參與工程第3次投標，然該次投標因底價過低再度宣告流標後，遂由萬順公司以比價方式承作該工程，廢土運棄部分則以20噸卡車每車次1745元為單價與汐止鎮公所訂約施作。乙○○於萬順公司得標承作工程後，旋要求甲○○以該工程總工程款5%價金作為回扣，並允許甲○○得以浮報廢土運棄車次方式請領廢土運棄工程款，且表示在監工方面會有所安排，以使工程施工無從報領之費用得以請領，並避免總工程費之虧損。萬順公司於87年5月16日向汐止鎮公所申報於同年5月20日開工，乙○○明知工程係採實作實算方式，須依監工簽認計價付款，廢土運棄部分以20噸卡車每趟費用1745元計價，監工必須逐車登記卡車車號、統計每日出車車次、在出車估價單上簽認及繕寫監工日報表並蓋章，依照該項業務性質，監工必須全程在場始能為確實之統計與核對，避免承包廠商浮報車次，又明知羅瑞祥彼時同時承辦臺北市○○○路行人道路路面及路面翻修工程等多項業務，高世勇尚須負責白雲等區之違章查報及道路挖掘品質督導業務，2人均不克在場確實監工， 賴昆宏 、 陳梓嘉 （2人經本院前審判決無罪確定）甫分別於同年7月13日、16日到職，對於監工業務一無所悉，非施以勤前訓練或其他特別指導，無法確實監工，乙○○為方便甲○○浮報廢土運棄車次，以領取工程款得以支付工程款5%價金回扣，既不調整羅瑞祥、高世勇2人業務，使2人能確實在場監工，復不自行或督促羅瑞祥等人對賴昆宏、陳梓嘉2人施以勤前訓練或告知2人監工內容及方法，雖羅瑞祥一再表示其業務繁忙無法兼顧，其與甲○○係結拜兄弟關係，請求改派他人，惟於施工初期乙○○仍僅指派羅瑞祥1人擔任該工程之監工，嗣因羅瑞祥一再反應請求，且開始夜間施工，乙○○於同年6月下旬始增派高世勇自同年6月22日起與羅瑞祥一同擔任監工（羅瑞祥為日間監工、高世勇為夜間監工），7月中旬再度增派賴昆宏、陳梓嘉自7月19日起為監工（羅瑞祥、高世勇為日間監工，賴昆宏、陳梓嘉為夜間監工），因羅瑞祥、高世勇未到場或縱到場亦未為確實登記清點，及賴昆宏、陳梓嘉2人不知如何監工，致本件工程實際上幾乎處於無人監工狀態。
三、甲○○於工程開工後，為彌補以低價承作損失及應付乙○○回扣款項，即與乙○○共同基於業務上文書不實登載及公文書不實登載之概括犯意，甲○○另基於行使業務上文書不實登載及公文書不實登載之概括犯意，自87年5月底起至同年9月間，多次以虛列車號、浮報車次方式（一天浮報約2、30車次左右。浮報廢土運棄車次、日期，大致如附表所示），制作不實廢土運棄卡車出車估價單，交由羅瑞祥等人簽認，羅瑞祥、高世勇及於同年5月25日至27日代理羅瑞祥前去監工之張慶福，均明知該工程係採實做實算方式，須依監工之簽認計價付款，廢土運棄部分監工人員必須全程在場逐車登記車號、在出車估價單簽認並統計當日出車車次，惟因業務繁忙，竟未全程實際到場簽認，到場時亦未為確實之核對、登記，明知甲○○事後交付之廢土運棄卡車出車估價單內容與事實不符，仍基於行使公文書不實登載之概括犯意，逕予簽認後返還甲○○，再由甲○○據以制作內容不實之工程請款單、機械工程請款單、工程估驗單等，連同該出車估價單持向汐止鎮公所請求估驗核發工程款。乙○○、張慶福、羅瑞祥均明知甲○○所出具之出車估價單、工程請款單、機械工程請款單、工程估驗單等及由羅瑞祥所填寫監工日報表內容虛偽不實，張慶福、羅瑞祥仍在該工程請款單等文書上蓋章，張慶福並簽請建設課長、財政課、主計室、鎮公所秘書及市長等人核撥估驗工程款，乙○○即於上揭各文書上蓋章予以核定，該公所財政課長 陳際洋 、主計室主任 許瑋珍 、秘書 林明玲 及市長 周麗美 等人見乙○○、張慶福等人已簽請核認無訛，乃蓋章同意或批示准予撥款，足以生損害於汐止市公所。甲○○先後於87年6月29日、7月2日、8月20日、9月21日領得第一期至第四期（第一期為87年5月20日至6月3日止，第二期為同年6月4日至6月21日，第三期為同年6月22日起至7月7日，第四期為同年7月8日起至7月23日），經扣除一成保留款後，分別為0000000元、0000000元、0000000元、0000000元，共計00000000元工程款。甲○○於各期工程估驗款撥付後，即依乙○○要求，接續於同年7月2日、9月7日、9月28日在乙○○辦公室交付工程款回扣49萬元（第一期應為16萬多元，自動進位為17萬元、第二期應為31萬多元，自動進位為32萬元）、33萬元（第三期應為32萬多元，自動進位為33萬元）及30萬元（第四期應為29萬多元，自動進位為30萬元），合計112萬元之現金回扣予乙○○收受。
四、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：證人甲○○於調查局之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然經本院前審、更審中以證人身分傳喚到庭具結、並接受被告或辯護人、檢察官之交互詰問，被告詰問權利已受保障，本院自得依刑事訴訟法第159條之2規定，綜合其全部陳述，基於經驗及論理法則，就其相符部分，依審理中證述，不符部分，依先前之陳述具有較可信之情況，分別認定其證據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○，於本院上訴審時曾到庭，固坦承於上揭時地，有擔任汐止鎮公所建設課課長，經辦上開公用工程等情，惟矢口否認有貪污等犯行，並先後辯稱：未曾指示張慶福以八連路工程回土堆置場作為計價標準，張慶福所擬定廢土運棄單價為20噸卡車每車次2000元，並未偏低；本件工程最初簽辦時間為87年3月23日，起訴書所指其等違法之依據法規「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場管理要點」，甫經臺灣省政府於87年2月5日以87府建四字第145653號函頒布，於本件工程簽辦時，尚不知悉該要點之有關規定，致未於工程契約書中明確規定剩餘土石方之處理方式及未於開工前要求萬順公司將工程廢棄土處理計畫送公所審核同意，此為行政疏失，尚無何明知違法而故為舞弊；其未曾向甲○○施壓，甲○○於偵審中有關施壓、索取、收付賄款及告知得以浮報廢土運棄車次方式請領不法款項之指訴均為不實；其因鎮公所尚有基隆河整治工程正在施工，監工人少事煩，一人同時兼任數工地之監工或從事多項業務事屬必然，難以就同一工地全天候在場監管亦屬情非得已，其初時雖僅指派羅瑞祥一人為監工，然後視工程進度已適時陸續增派監工人手，本件係甲○○利用監工人員人力、經驗不足，趁機浮報廢土運棄車次以賺取不法厚利，於案發後為圖卸免、減輕罪責之供述云云。被告選任辯護人辯稱：被告並無法預知林本源即將調職，故不可能指示接辦張慶福製作簡略預算表，且張慶福並非毫無工程經驗，亦無各事項均賴課長監督、指導，況草濫埤疏浚經前後任鎮長共進行三次疏浚，前二次均未對挖掘地點、範圍、深度、施工方向、路線、預估所需經費等項事先妥為規劃，故本案發包方式與工程契約並無違反常態之特殊作業。被告亦不可能指示並非廢棄土棄置場之八連路工程回填土堆置場作為預算單價之依據，果被告自始即要萬順公司得標承包，又何須經過三次程序？汐止市公所建設課承辦工程人員固定，不能以公務多寡，即認定被告係藉機圖利廠商，甲○○對於被告要求回扣之事，前後所陳矛盾，亦無證據可佐，且系爭工程乃鎮長裁量決定延期，非被告單方可決定云云。惟查：
(一)本件草濫埤疏浚工程，係以每日租用進場機具之方式為施工計價，並採實作實算單價發包方式辦理發包。因採單價發包方式，僅須由業務單位即建設課將工程費用控管在該預算項目範圍內即可，並無預算上限問題等情，已據證人即汐止鎮公所主計室主任許瑋珍證述在卷（原審卷㈢第191頁、218至
220頁）。又本件工程採單價發包，依當時慣例單價發包之押標金通常都是30萬元乙節，已據證人即汐止鎮公所建設課發包業務人員 張效鳳 證述明確（原審卷㈢第233至234頁），並有歲出計畫說明提要與各項費用明細表在卷可考（偵查3629卷㈡第166頁），足見本件工程並無預算上限問題，有關工程經費動支係由業務單位即建設課負責將之控管在該預算項目範圍內即可，本件無依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第20條、「臺灣省鄉鎮市會計制度」第222條、「各機關辦理公有建築物作業要點」第35點等有關規定，於辦理追加預算及工程變更設計後，始得核撥付款並繼續施工規定之適用。
(二)按「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」業於87年2月5日發布，其中第7條明定：「公共工程承包廠商應於工程開工前將剩餘土石方處理計畫送工程主辦機關審核同意，並由工程主辦機關轉報其上級主管機關及處理地點之縣（市）主管建築機關備查。剩餘土石方處理計畫應載明下列各項：⑴工程名稱及承造業者。⑵剩餘土石方數量、內容及處理作業時間。⑶土石方資源堆置場之地點、使用權源及管理單位。⑷剩餘土石方運送時間、路線、處理作業方式及污染防治說明。前項剩餘土石方處理計畫經核備後，由工程主辦機關發給運送憑證。第一項剩餘土石方處理計畫內容有變更者，仍應依本要點規定程序申請」。本件草濫埤疏浚工程之工程圖說，除由張慶福所製作，上列有挖土機、運土卡車、附吊卡車、鐵板、板式拖車及廢土運棄等8項工程項目之「工程估價單」（他592卷㈠第37頁）外，別無其他施工規範或設計圖說，亦未附單價分析表及棄土場地點、路線圖，且未依「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場管理要點」規定，要求得標廠商於工程開工前將工程廢棄土處理計畫送公所審核同意，因此對該工程之廢棄土數量、內容、棄土作業時間、棄土場之地點、使用權源、棄廢土運送時間、路線及處理作業方式均未予規範，並有工程合約可查，被告所為顯與上述要點之規定不符。再者，被告於87年3月間身為汐止鎮公所代理建設課長，87年7月間真除為建設課長，前項要點係其任代理建設課長後發布，乃其職務上經辦公共工程所應知悉，怎能以簽辦之初不知有前開規定存在云云置辯。被告為汐止鎮公所（代理）建設課長，全鎮所有建設經費如何支用率由其規劃控管，且本件工程係採單價發包方式辦理發包，張慶福於87年6月30日曾簽請將該科目項下、同一節07─③各溪流天然承租挖掘及零星工程及86年度同一節第21排水及下水道工程項下尚未支用餘款保留至87年7月1日起繼續支用於本件工程，經簽准各分別保留0000000元、697582元及809245元；復於同年6月28日、7月31日兩度簽請是否另行招商訂約呈核，經市長周麗美批示如被告所擬由原承商繼續辦理後，於同年8月23日簽請另動用88年度第15款第1項第2目第1節排水及下水道工程中07─②全鎮水患地區排水系統、興建及改善工程費（預算數額為2千5百萬元，偵查3629卷㈡第168頁），足見本件工程可動用預算項目總金額高達4、5千萬元，且迄87年9月21日止，甲○○先後已領得第1期至第4期工程款（不包括自同年7月24日起至同年8月15日之第5期工程計價0000000元部分），經扣除1成保留款後，已高達00000000元，業經證人許瑋珍證述甚明（原審卷㈢第220至221頁、223至224頁），並有支出傳票、歲出計畫說明提要與各項費用明細表等件足憑。則以汐止鎮公所鄉鎮級地方自治機關，總工程款高達3000萬元，可動用預算項目總金額高達4、5千萬元，可見工程規模甚大，要非小型工程所可比，此牽涉高額經費支用，其動見觀瞻，勢必為市民代表會所注意而嚴格監督，因之事前必須妥善規劃，擬定嚴謹作業程序，徹底執行及嚴格控管，至屬當然。
(三)證人即任職汐止市公所建設課技士 李文景 於本院前審雖證稱：伊於 廖學廣 擔任鎮長時曾承辦金龍湖疏浚工程、草濫埤疏浚工程，沒有先畫圖、設定路線，鎮長說到哪裡就做到哪裡，惟伊雖未編列預算表，然工程發包係以重機械租賃契約方式為之，由鎮公所向業者承租重機械，於需要時僱請挖土機、卡車，以天次計算，以天計價，依機械、卡車之單價租斷一天為止，伊所承辦工程疏浚之計價之方式，與本案「實作實算」方式，並不相同（上訴卷㈡第55頁），尚不得以此即認本案工程發包不需事先規劃、擬定預算書等，為被告有利之認定。又本件工程原由林本源承辦，嗣因林本源中途離職，乃由張慶福匆忙接辦，張慶福前無工程承辦經驗，且兼任汐止鎮長安里里民活動中心新建工程、水電空調工程、康誥坑橋改善工程監工、湖光、湖興、北峰、金龍、北山、忠山、環河、中興、福德、興福、康福里建設業務及公寓大廈管理條例事宜建設部分等多項事務，難以兼顧等情，亦為被告所不否認，並有簽呈、業務分配表影本在卷可考（原審卷㈠第133頁），是諸多事項均有賴課長之監督、指導。然本件疏浚工程除前述「工程估價單」外，別無其他工程須知或施工圖說，既未事先規畫測量出欲挖掘之位置、範圍、深度，亦未規畫施工方向、路線、預估所需施工經費，制作施工規範及設計圖說，復未於施工須知內要求得標廠商提出工程廢棄土處理計畫書送鎮公所審核，被告與監工、施作廠商對於挖掘位置、範圍、寬度、深度、路線、擬挖出之土方量多少等，乃至所挖出之廢土棄置地點、使用權源、棄運時間、路線及處理作業方式，一概付之闕如，甚至對於本件工程預算總額多少、施工至何種程度可算完工、如何驗收及截至87年
8月15日申報完工止，已挖掘運棄土量多少，均毫無所悉，迭據被告與共犯張慶福、羅瑞祥坦認在卷（原審卷㈡第10至14頁、20、42、45、130頁、144至146頁、156至157頁）。
此等情狀，不啻令承包廠商如入無人之境，得以為所欲為，其妄為若此，自不得僅以不知法律為由即得卸免其罪責，是被告經辦公共工程違背法令之情，甚為顯然。
(四)又廢土運棄至合法棄土場須申購進場證明，每立方公尺單價約180元，實際進土時，每車另收費（即土尾錢）800元左右，以20噸卡車而言，載運棄土量為7立方公尺，其進場證明即需1260元，外加土尾錢800元，以斯時業界行情，將廢土運至合法廢土場單次約2100元、2200元，本案工程議價為一部車含廢土、卡車及司機費用共1745元，萬順公司承包草濫埤疏浚工程必定虧損乙節，業據甲○○供明在卷（偵查3629卷㈠第30頁至31頁、原審卷㈠第216頁、原審卷㈡第102頁）；核與證人即另家參與競標齊美營造有限公司負責人 許秀華 、御城營造公司負責人 林進誠 所證業界行情相符（偵查3629卷㈠第247頁、251頁），並有棄土場收據三紙可查（原審卷㈠第146頁）。足見本件工程廢土運棄部分訂出20噸卡車每車次2000元為底價，顯然偏低，致使兩次公開招標均因廠商投標價格高於底標而宣告流標，亦極明灼。張慶福制作預算表時，係依被告指示以草濫埤疏浚工程之棄土，傾倒○○○鎮○○○路之工程回填土堆置場作為單價估算依據，而八連路工程回填土堆置場並非合法的堆置場等情，經張慶福供述在卷（偵查3629卷㈠第114頁），雖張慶福嗣改稱：被告並未為上述計價表示，前述20噸卡車每車次2000元之底價，係其依課長指示參考前例，比照85年的做法而來云云（原審卷㈠第218頁、原審卷㈡第128至129頁、146頁）。惟草濫埤前於84年4月間起至同年6月底、85年8月間起至同年12月底，均曾於前鎮長廖學廣、 周雅淑 任內進行疏浚工程，本件為第3次疏浚，前2次疏浚所租用之重型機械均採單價發包方式，以日數計價，分由萬順公司、國群工程企業有限公司承作，且無廢土運棄項目，有工作日報表、請款估價單、簽呈、支出傳票、支出憑證及發票、預算表等件可據，張慶福改稱是參考前例，課長未指示云云，即與事實不合。又經原審提示相關卷證資料後，張慶福坦承：「我是第一次承辦這個案子，是課長告訴我以此（即八連路之工程回填土堆置場）為計價標準」等語（原審卷㈤第104頁）。因此被告辯稱未指示張慶福以不合法之八連路工程回土堆置場作為計價標準，且張慶福所擬定廢土運棄單價為20噸卡車每車次2000元，並未偏低云云，均與事實有間，顯不足採。
(五)嗣本件工程經二次公開招標後均因廠商投標價格高於底標而流標，有扣案投標紀錄表等件可憑，被告要求甲○○於工程第三次招標時參與競標承作該工程，因甲○○恐原承作公所其他工程之工程款項無法順利取得，故雖明知承作草濫埤疏浚工程不敷成本仍勉予答應，並於第三次開標又告流標後，經公開比價方式，以廢土運棄每趟1745元減價得標。被告並於甲○○得標承作該工程後，要求給付該總工程款5%款項回扣，並同意甲○○得以浮報廢土運棄車次方式，請領不法之廢土運棄工程款項，且表示會在監工方面有所安排，以使施工中無從報領費用得以請領，並避免總工程費之虧損。甲○○遂於工程開工後，以虛列車號、浮報車次之方式（一天浮報約2、30車次左右）制作不實廢土運棄卡車出車估價單，交由羅瑞祥或張慶福、高世勇、陳梓嘉、賴昆宏等人簽認，迄於87年7月23日第4期止，經扣除1成保留款後，甲○○先後領取0000000元、0000000元、0000000元、0000000元，合計共為00000000元工程款，甲○○並於同年7月2日、9月7日、9月28日接續分三次在乙○○辦公室交付回扣49萬元（第1期應為16萬多元，零頭進位以萬元計，為17萬元、第2期款應為31萬多元，零頭進位以萬元計，為32萬元）、33萬元（第3期款應為32萬多元，零頭進位以萬元計，為33萬元）、30萬元（第4期款應為29萬多元，零頭進位以萬元計，為30萬元）等情，迭據甲○○於偵審中供承至詳在卷，並有投標紀錄表、工程合約、監工日報表、請款估價單、支出傳票、支出憑證及發票可考（偵查3629卷㈠第24至25頁、164至165頁、190至191頁。本院更一審卷139頁、原審卷㈡第56至60頁、100至103頁、110頁、原審卷㈤第114頁），復有萬順公司基隆市農會安樂分會存款明細表可查（偵查5060卷22頁），是甲○○有依工程請得款項金額5%支付回扣，應堪認定。
雖甲○○於調查時就該支付過程，證稱「到公所交給乙○○，他知道是回扣的錢，收下後自己去處理」、「我共計支付乙○○約一百十萬元，乙○○當初向我索取百分之五回扣，說是上頭要的，至於他拿了錢如何處理，我就不清楚」（偵查3629卷㈠第36至37頁），並於本院更二審時證稱「給現金」、「（你有領出錢的憑證，如何證明你當時錢是直接交給乙○○）這只有我跟乙○○知道」、「用紙袋包著拿至乙○○辦公室交付」等語（本院更二審卷123至124頁），對照伊先前證稱情節，佐以四期款係分別請領，分別三次交付回扣，堪認甲○○所證上情，應與事實相符，洵堪採信。
(六)本件工程經二次公開招標後因廠商投標價格高於底標而流標，被告要求甲○○於工程第三次招標時參與競標承作該工程，因甲○○恐原承作公所其他工程之工程款項無法順利取得，故雖明知承作草濫埤疏浚工程不敷成本仍勉予答應，並於第三次開標又告流標後，經公開比價方式，以廢土運棄每趟1745元減價得標，已如前述。被告於甲○○得標承作該工程後，要求給付該總工程款5%款項回扣，並同意甲○○得以浮報廢土運棄車次方式請領不法之廢土運棄工程款項，且表示會在監工方面有所安排，以使施工無從請領之費用得以請領，以避免總工程費之虧損乙節，業據甲○○於89年4月7日遭拘提到案後之調查、偵查中供承至詳，依伊所供「為補貼差價有浮報車次情形」、「為了疏浚工程需要，有時須經私人土地載運棄土，損壞私人農作物，須賠償損失，但無法向公所請款，乃以浮報車次、數量方式補貼。又夜間施工之燈光費用，無法請款，也以此方式補貼」、「陳課長向我說上面要拿工程款百分之五回扣‧‧‧陳課長說可以用浮報車次方式來處理」、「乙○○允諾本人在陳報工程費上關於運棄卡車數量可以自己想辦法報，在撥款上他會幫忙」等語（偵查3629卷㈠第36頁、188頁），再於原審時以被告身份供稱「（乙○○有無告訴你要以浮報車次的方式）沒有」，又供稱「我告訴他，這是虧本的生意，他告訴我要自己想辦法，意思要我浮報車次，若講這麼白還聽不懂就是白痴」（原審卷㈤第114頁），復於本院前審、更審時證稱「他說可以多報車次請款」、「當初是以一天浮報約二、三十車次左右」、「因為只有車輛可以浮報車次來賺取差額，其他項目沒有辦法」等語（更一審卷139至140頁、更二審卷123至124頁）。
前後供稱被告乙○○授意以此浮報車次方式請款情節，經核相符，被告於本院上訴審時否認此情，難以採信，是甲○○既在三次無法決標時，猶以不相當之價格議價承作，以商人本質而論，甲○○不做虧本生意，應與經驗法則相符。本件工程決標後，因有回扣約定，被告於監工、請款時多方與甲○○配合，甲○○遂於工程開工後，以虛列車號、浮報車次方式制作不實之廢土運棄卡車出車估價單，交由羅瑞祥或張慶福、高世勇、陳梓嘉、賴昆宏等人簽認，迄於87年7月23日第4期止，經扣除1成保留款，共計領得工程款00000000元等情，亦如前述。再者，附表所示甲○○浮報廢土運棄車次所得款項，係以汐止市公所撥付之工程款扣除實際卡車司機領得款項後得出，並有卡車業主證述在卷（他592卷㈠、㈡、偵查3692卷㈠、㈡、偵查5069卷79至82頁），甲○○雖對於究竟浮報車次多寡，歷次所陳均有不同或稱不復記憶（偵查3629卷㈠第35頁、189頁、偵查3629卷㈡第92頁、164頁、原審卷㈠第86頁、原審卷㈤第109頁），於本院更二審時亦證稱無從提供完整資料等情在卷，但附表所示資料，確由檢察官提出、調查局製作、實際詢問卡車業主，扣除確有運輸廢棄土所支出款項後所得甲○○請領工程款項，及甲○○嗣於原審亦不爭執附表所示浮報車次數量（原審卷㈤第59頁），於本院更一審時亦坦認有浮報車次等情，應認被告允許甲○○浮報車次及其領得款項，大致確如附表所示。
(七)被告雖辯稱同案被告甲○○係故意誣陷云云，然查，甲○○與被告彼此間並無深仇大恨或任何嫌隙，甲○○自無甘背重典而誣陷被告之理。且按，測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判佐證（最高法院88年度台上字第5038號判決參照）。被告於89年4月28日調查局時自願接受該局測謊，雖自承當時心裡受相當程度壓力與負擔，恐影響測謊結果（偵查3629卷㈡第375頁），且於原審亦辯稱係因本案資料過多，不知如何解讀測謊內容云云（原審卷㈤第143頁）。然被告實施測謊鑑定結果，其就「草濫埤工程廠商無回扣」、「甲○○未贈其回扣」、「其未收取甲○○所贈之回扣」、「甲○○未浮報車次」等問題，均呈現說謊之跡象，有該局（89）陸（三）字第89129384號鑑定通知書在卷可參（偵查5060卷23頁），參照當日其施測後在調查局陳述，亦與施測內容為相同回答，亦否認有收受廠商回扣、未指示廠商浮報車次云云（偵查3629卷㈠第
379頁），顯見其未出現有因本案資料過多而混淆測謊問題之情形，是施測結果自得作為本案裁判之參考，益證甲○○前開供詞，足可採信。是被告身為建設（代理）課長，對於卡車運棄廢土之行情知之甚稔，竟事先指示張慶福以非合法設置之八連路工程回填土堆置場作為計價之基準，訂出20噸卡車每車次2000元之不合理底標，致二次公開招標均流標，顯係以刻意壓低底價之方式，造成流標，以此方式俾其熟悉萬順公司得以違與常理低價承包該項工程，然後便利甲○○得以浮報車次方式請領工程款，並達其向甲○○索得前揭工程回扣款項之目的，應甚明確，被告上揭所辯核係卸責之詞，不足採信。
(八)被告明知工程係採實作實算方式，須依監工之簽認計價付款，廢土運棄部分係以每趟卡車費用為1745元計價，監工必須逐車登記卡車車號、在出車估價單上簽認、統計每日出車車次及繕寫監工日報表及蓋章，依照該項業務性質，需監工全程在場始能為確實之監工，以避免承包廠商浮報或虛報車次，已為被告所不爭執（原審卷㈡第49頁、52頁）。而甲○○制作不實之廢土運棄卡車出車估價單，交由羅瑞祥、張慶福、高世勇、陳梓嘉、賴昆宏等人簽認，羅瑞祥、張慶福、高世勇3人明知該等單據內容不實，卻仍予以簽認，或並填載內容不實之監工日報表，賴昆宏、陳梓嘉則因甫到職，不知其情亦予以簽認等情，復為甲○○、羅瑞祥、張慶福、高世勇、賴昆宏、陳梓嘉供述在卷（原審卷㈤第58至59頁、卷㈡第120至121頁、卷㈢第7至11頁、40至43頁、上訴卷㈠第78至80頁），並為原審及本院前審判決事實所確定無訛。衡諸被告既未曾要求羅瑞祥等監工對於廢土運棄部分必須確實逐車簽認清點（原審卷㈡第48至49頁、55至56頁），本件工程工地有2、3個出口（原審卷㈡第92頁、第95頁），羅瑞祥、高世勇2人除草濫埤疏浚工程外，2人尚有其他多項業務，其中有相當部分具有時效性，必須利用上班時間為之，無法到場監工，渠2人事實上不可能全程在場確實核對統計廢土卡車數量及車號之事實，已為被告所供認（原審卷㈡第20至21頁、50至51頁、54至55頁），並有簽呈、開工報告、業務分配表等件可參；而陳梓嘉、 賴昆宏甫 分別於同年7月13日、16日始到職，對於監工業務一無所悉，被告既未曾對其二人施以勤前教育，未交付工程合約書予該2人詳閱，亦未告知本件工程計價方式、監工工作內容，且未曾要求張慶福、羅瑞祥等人協助、促使其二人為確實監工等情，亦據被告供承在卷（原審卷㈡第27至30頁），可見陳梓嘉、賴昆宏縱使全程在場，亦不知如何監工，無法為確實監工甚明。
(九)被告身為建設課（代理）課長，且為羅瑞祥等人之直屬長官，明知彼等無法為確實之監工，仍指派為監工，且未為任何因應措施，足徵其蓄意以此方式，讓甲○○得以浮報至明。被告雖辯稱違章查報僅於接到檢舉時始須為之，監工可自行調配業務或與廠商協調，因鎮公所尚有基隆河整治工程正在施工，監工人少事煩，難以就同一工地全天候在場監管亦屬情非得已，其後視工程進度已適時陸續增派監工人手云云。惟本件工程工地出口有多個，6月間起並於夜間施工，是除羅瑞祥外，增派監工事所必需，遑論賴昆宏、陳梓嘉甫到職，對於監工業務不瞭解，完全不知如何監工，被告身為本件工程主辦人長官，對工程成敗應負最大責任，且其掌控本件建設，況工程採實做實算計價方式，整個工程成敗良窳全繫於監工有無確實在場監督工程進行，竟未事先規劃、處理、防範，亦未要求羅瑞祥等監工必須確實逐車清點簽認，高世勇、賴昆宏、陳梓嘉甚至不知有第2個出入口，高世勇亦不知其曾為夜間監工（原審卷㈡第97頁、原審卷㈢第22頁），且對羅瑞祥、高世勇無法到場確實監工等情始終未曾提出任何因應措施，亦未暫停或調整二人其他業務，甚至認為羅瑞祥等人可以自行與廠商協調達成某種默契（原審卷㈡第22頁、30頁），益證甲○○前述所陳：被告於得標後，旋要求給付總工程款5%款項作為回扣，並允許 伊得 浮報，且將在監工方面有所安排等語（偵查3629卷㈡第173頁、原審卷㈡第103頁），信而有據，洵堪採信。是被告以此方式為手段，俾利甲○○浮報廢土車次得逞，並進而收取回扣等情，極為明確，要堪認定。共犯甲○○將上述不實廢土運棄卡車出車估價單（由各監工簽認），及據以製作之工程請款單、機械工程請款單、工程估驗單等業務文書（張慶福、羅瑞祥均在上蓋章），併同向汐止鎮公所請求核撥工程款，張慶福遂簽請建設課長、財政課、主計室、鎮公所秘書及市長等核章，被告明知甲○○提出上述文書內容均不實，竟基於前允許浮報之事，而於上述各不實文書上蓋章核定，並交付其他單位續核，其與甲○○間就業務登載不實文書及公務員登載不實文書罪間，均有犯意聯絡與行為分擔，亦堪認定。
(十)證人即萬順公司職員 潘英勇 雖於本院前審證稱：不知道汐止鎮公所如何計算每天的計價，出車單有時候是其所簽，公所有派人負責簽，其不知道兩方面有沒有對過，其弄好後就交給老闆，出車單係依每天進來的（車次）交出去等語（上訴卷㈡第146頁至147頁）。證人潘英勇對於本件工程計價方式並不清楚，於法尚難資為甲○○向汐止鎮公所請款時無虛報車次之證明，而為被告有利之認定。辯護人於本院前審聲請依92年4月16日履勘範圍鑑定系爭工程之廢棄土量、車次、運費及租用機具與製作施工便道等所有費用，欲證明甲○○申報疏浚廢棄土量是否合理？有無浮報（本院更一審卷52至53頁）？但本件工程係依照車次計價，是鑑定廢棄土量似無必要，且甲○○自承有浮報情事，業經判決確定，而甲○○陳報車輛車次經詢卡車業主，亦多有不相合結果，顯見浮報之情明確，已如前述，證人甲○○於本院亦稱相關施作資料已佚失（本院更一審卷138頁），是顯已無法依辯護人所請予以鑑定，本院認此部分不能調查，且待證事實已臻明瞭，無再調查必要。綜上，被告就其經辦公用工程，蓄意以不合市場行情之低價，使甲○○公司得以承包，並於甲○○浮報廢土運棄數量謀取工程款以支付回扣時，與甲○○基於共同犯意聯絡，在甲○○提出之不實業務文書及公務員登載不實文書核章，被告上開犯行之事證彰彰明甚，洵堪認定，其所辯各情，核係卸責之詞，不足採信，是其犯行既堪認定，自應依法論科。
二、按，被告行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，自同年0月0日生效施行。修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之修正後刑法第10條第2項立法解釋定之，修正後刑法第10條第2項規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。本件被告行為時，係任職汐止市建設課長，依修正前貪污治罪條例第
2條規定，其等均係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10條第2項規定，亦係貪污治罪條例所規範「公務員」，刑罰規範狀態並無變更，被告係身分公務員，不論依修正前貪污治罪條例第2條前段，或修正後貪污治罪條例第2條及修正後刑法第10條第2項規定，被告均有貪污犯罪主體適用，經比較後，新法並無較有利情形，應適用行為時法。又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較問題，於修正後刑法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」比較。經查：
1.貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣行為罪，其法定刑得併科新臺幣一億元以下罰金。被告所犯行使業務登載不實罪，其法定刑得併科五百元以下罰金。依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣結果，前揭之罪，其法定罰金刑最低度為銀元1元即新臺幣3元，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上，比較修正前、後之刑罰法律，以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
2.修正前刑法第55條有關牽連犯規定，於94年2月2日刑法修正時刪除，並於95年7月1日施行。依修正後刑法，被告所犯之收取回扣罪與刑法第215條、213條等罪，須分論併罰，無法從一重處斷餘地，比較修正前後刑法規定，修正後刑法規定顯然對於被告不利，應適用修正前刑法第55條中有關牽連犯從一重處斷，對被告有利。
3.修正前刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行，於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，被告先後業務上文書登載不實、先後公文書不實登載犯行，均須數罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，因新法修正刪除連續犯規定後，將論以被告數個業務上文書登載不實罪、公文書不實登載罪，核與修正前僅分別論以一罪，縱依舊法分別加重其刑至二分之一，修正後之刑法仍顯然不利於被告，應適用修正前之規定。
4.刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本件情形，被告所犯之業務上文書不實登載罪、公文書不實登載罪，被告行為，均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」類型，經比較新舊法後，對被告並無有利情形，應適用行為時法。
5.依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。依上開規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權應受「宣告六個月以上有期徒刑」或「宣告一年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間（一年以上十年以下）適用。據此，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同（即均為一年以上十年以下），故修正施行後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，並未較有利於被告，故依修正施行後刑法第2條第1項，仍應適用行為時法即仍依修正施行前刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權之期間。綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭說明，及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，爰依上述綜合比較結果，均適用最有利於被告之修正前法律。
三、核被告所為，係犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪、刑法第213條公文書不實登載罪、第215條業務上文書不實登載罪。次按，貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員經辦公用工程收取回扣罪，係同條第1項第5款公務員違背職務收受賄賂罪特別規定。前罪所稱之「回扣」，與後罪所稱之「賄賂」，其性質雖屬相近，但其意義與範圍仍有區別；且前罪並無所謂要求、期約回扣之犯罪態樣，後罪則有要求及期約賄賂之態樣，二者自不宜互相混淆。對於違背職務之行為收受賄賂罪，固以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件，惟所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意（最高法院95年台上第5432號、第3413號判決）。檢察官雖認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第
5款違背職務收受賄賂罪嫌，然查，被告係向甲○○要求一定比例即5%之工程款，甲○○亦於領得工程款後將該比例工程款交付被告，有甲○○證言可稽（本院更一審卷139、125頁），顯見甲○○交付被告之112萬元款項，係被告就應付給工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，並非具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，且甲○○亦無行賄被告之意，則該款項明顯為回扣無誤，檢察官起訴被告犯違背職務收賄罪，容有未洽，起訴事實相同，法條應予變更。被告先後三次收受甲○○交付工程款回扣，雖時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，惟係對同一工程，基於一個犯意，分次所為，為接續犯，應為一罪。被告就甲○○所犯刑法第
215條業務上文書不實登載罪部分，應依刑法第31條規定，論以正犯。被告就所犯刑法第213條、第215條部分，與甲○○或張慶福、羅瑞祥、高世勇間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯多次刑法第215條、213條之罪，時間緊接，方法相同，犯相同構成要件之罪，係基於概括犯意而為，為連續犯，各以一罪論。檢察官雖未認被告與甲○○共犯刑法第215條之罪，然此部分與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自得審究。被告所犯各罪之間，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段規定，應從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。
四、原審經審理結果，認被告事證明確，予以論科，固非無見。惟被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，原判決認係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款收賄罪，已有未合。又被告未另犯同條例第6條第1項第4款之直接圖利罪，原審一併論處，亦有未洽。被告先後三次收受甲○○給付回扣，其犯意單一，應為接續犯，原審論以連續犯，亦有違誤。被告提起上訴，以上情否認犯罪，核無足取，原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告為汐止鎮公所之建設課課長，掌控汐止鎮公所建設經費之動支，竟有虧職守，先以訂定超低底價，排除其他廠商得標，復未要求萬順公司提出工程廢棄土處理計畫書送公所審核，然後再派任不適任人員充任監工，讓萬順公司浮報廢土價額、數量而收取工程回扣，犯罪情節重大，犯罪後猶飾詞圖卸，毫無悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑十一年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權六年，以示懲儆。又被告所收回扣112萬元，應依貪污治罪條例第10條第1、2項規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。扣案登載不實卡車出車估價單等文書，或為汐止鎮公所所有，或於辦理估驗時，已由甲○○交付予汐止鎮公所，不予沒收。末查，被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。
五、公訴意旨另以：被告乙○○與張慶福、羅瑞祥、高世勇基於圖利他人之犯意，就上述浮報廢土運棄車次事實，違背職務使萬順公司獲取浮報金額0000000元，因認此部分另涉刑法第213條、第216條偽造文書罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4款直接圖利罪云云。惟查：
(一)茲按，貪污治罪條例第6條第1項第4款直接圖利罪，已於90年11月7日修正，修正後將犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要，且將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯（最高法院91年度台上字第4758號判決）。
(二)本件被告向包商甲○○索取工程請領款百分之五回扣，已如上述，而本件工程請款項目眾多，並非單以該運棄車輛車次、數量為計算唯一標準，即甲○○並非以附表浮報金額百分之五給付回扣給被告，則附表之浮報事實，僅係便利甲○○計算工程成本，如何在請領工程款扣除百分之五回扣費用後，在總工程費用支出及請領工程款不虧損前提下，任意填載浮報，是被告在此審核請款單據上，給予甲○○方便，是否主觀上有直接圖利該數額犯意，已非無疑。況依修正後圖利罪規定，須甲○○有確實圖得不法利益，被告始該當於該罪之構成要件，而甲○○施工過程中，既有給付卡車司機該等費用，所浮報請領運棄款項之工程款，是否係不相當之不法利益，亦非無疑。此外，起訴書並未載明被告直接圖利包商之積極證據，本院因認被告此部分犯行，尚屬不能證明。
(三)又刑法上行使業務上文書登載不實或公文書登載不實罪，以行為人本於該文書內容有所主張，始克成立。甲○○將上述不實廢土運棄卡車出車估價單，及據以製作之工程請款單、機械工程請款單、工程估驗單等業務文書，併同向汐止鎮公所請求核撥工程款，被告明知甲○○提出之上述文書內容均不實，竟仍於上述各不實文書上蓋章核定，並交付其他單位續核，其交付僅屬機關內部職務上層轉行為而已，與一般所謂行使必須行為人持用登載不實或經偽造變造之文書而對於內容有所主張之情形有別（最高法院96年度台上字第2820號判決），是被告並無行使上述不實文書之犯行至明。惟公訴意旨認此等部分與前開論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，爰均不另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項、第300條，修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、刑法第2條第1項、第213條、第215條、修正前刑法第28條、第55條後段、第56條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年4月15日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國98年4月15日貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。