裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第133號民事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第一三三號
上訴人正欣電機事業有限公司法定代理人乙○○
丙○○法定代理人甲○○右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二○二七號），提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認兩造間就「西濱快速公路（ＷＨ五七－六標）海豐橋至海口段照明工程（224K＋853.46～229K＋653.462）」之承攬關係不存在。（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十九萬四千四百元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（四）確認被上訴人對上訴人之三百零八萬元差額保證金債權不存在；被上訴人並應向第三人台灣土地銀行（下稱土銀）台南分行表示解除三百零八萬元之履約保證金連帶保證責任，另自民國（下同）八十九年六月十二日起至表示解除上開連帶保證責任時止，給付上訴人按每六個月七千七百元計算之金額。（五）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人原訴之聲明係記載確認契約無效，但因「契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的」（最高法院三十二年上字第二二五七號判例參照），且上訴人之真意及目的本即在確認兩造間就系爭工程之承攬關係因契約無效而不存在，因此更正原訴之聲明（第一項）請求確認契約無效部分為確認兩造間就於八十九年六月二十日所訂「西濱快速公路（ＷＨ五七－六標）海豐橋至海口段照明工程（224K＋853.46～229K＋653.462）之承攬關係不存在。又上訴人於原審九十年一月十六日〔再提補充理由狀〕雖追加訴之聲明為「被告（即被上訴人）應給付原告（即上訴人）差額保證金三百零八萬元及自八十九年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，但因事實上此筆差額保證金並未給付，即無返還給付之問題，因此又於九十年二月十六日〔準備書狀〕更正訴之聲明為「被告（即被上訴人）應將原告（即上訴人）暨台灣土地銀行台南分行為擔保第一項契約之履行與其所訂三百零八萬元之連帶保證契約解除。並自民國八十九年七月四日起，至解除保證契約之日止，按年息百分之五計算之利息。」，雖於當日庭訊時陳述「是要請求給付自八十九年七月四日起，至解除契約之日止，以三百零八萬為計算基準，按年息百分之五計算之利息」等語，但此仍係在補充表示上述利息，係以本金三百零八萬元為計算基準，而非在請求給付本金三百零八萬元。但因㈠三百零八萬元之差額保證金，上訴人所負者乃是獨立之債務，並非因為與土銀台南分行一起擔任連帶保證人才負擔債務，因此有必要將之區分，且上訴人之真意及目的，不僅在確認被上訴人對上訴人無差額保證金債權存在，而且亦要被上訴人解除對土銀台南分行之三百零八萬元履約保證金（不是差額保證金）連帶保證責任。㈡又因三百零八萬元既未給付，自無利息之問題，但上訴人之真意與目的乃在於請求賠償損失，因上訴人為委請土銀台南分行開具三百零八萬元之履約保證金連帶保證書，故自八十九年六月十二日起即依每六個月七千七百元之計算標準而計付手續費予上開銀行，則此項手續費支出之損失，應由被上訴人負擔。為符事實及上訴人之真意與目的，故原訴之聲明（第三項）乃更正為確認被上訴人對上訴人之三百零八萬元差額保證金債權不存在，被上訴人並應向第三人土銀台南分行表示解除三百零八萬元之履約保證金連帶保證責任，另應自八十九年六月十二日起至表示解除上開連帶保證責任時止，給付上訴人按每六個月七千七百元計算之金額。上述更正訴之聲明，應均係「不變更訴訟標的而更正事實上或法律上之陳述」，依新修正之民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更或追加，自毋須得被上訴人同意，且亦得於第二審程序為之。
（二）上訴人公司之會計 陳淑芬 當時僅係前往了解開標結果並預備於如果未得標時領回押標金而已，並無代表公司之權限，蓋正如上訴人於原審提出之其他機關辦理採購案之委託書所示，上訴人之慣例及認知均要填具委託書始有代理之權限，而本件前往了解之會計小姐不僅不具委託書，而且因為並非負責人或技師，故上訴人甚至認為該會計不可能進入開標現場，更遑論有授權委託之行為。被上訴人辯稱當時有以電話連絡確認後才予決標云云，不僅毫無事實根據，而且亦違反常情。蓋如果被上訴人既然知所慎重而請小姐打電話回公司確認，則豈有不要求由承辦人員與老板直接對談確認或請公司出具委託書之理？何況，當時之會計小姐既未被授權或受委任，則其如果與被上訴人間有何協議，亦因上訴人一再表示不承認而不生效力。再者，縱使認為當時之會計小姐有代表權，但被上訴人仍然不可當場決標予上訴人。則被上訴人將系爭工程決標予上訴人，係違反法令之無效行為，應屬無效。
（三）如有廠商標價偏低情事，則依【政府採購法】第五十八條規定，自不能當場宣布決標，而須先予保留，並視廠商有無在期限內提出差額保證金之擔保，才能決定要決標予該最低標廠商或次低標廠商，且縱使該最低標廠商未依限提供差額保證金因而決標予次低標廠商，則最低標廠商亦可領回押標金。此有行政院公共工程委員會（下稱工程會）之多次釋示及其他機關之作法可稽。尤有甚者，被上訴人 於鈞院 九十年六月二十七日庭訊時亦自行提出交通部「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」，其中亦規定「通知最低標於五日內提出差額保證金，繳妥後再行決標予最低標，但可先辦理決標保留」，且被上訴人亦改口稱開標當時亦有詢問上訴人公司之會計小姐是否願繳納差額保證金云云（但無此事實），益可證明被上訴人依法不能當場宣布決標。再依上訴人於鈞院九十年六月二十七日庭訊時所提出之函文可知，被上訴人於九十年五月十日又將系爭工程重新發包並決標予第三人松樹水電工程有限公司（下稱松樹公司），而該公司係以四百五十萬元得標（依投標須知及其附件第三十一條規定，履約保證金為決標價之百分之十二，而松樹公司應繳之履約保證金為五十四萬元），與上訴人當時之得標金額四百十二萬元相去不遠，但此次被上訴人則是依照政府採購法及上揭工程會之釋示等規定而認為無降低品質之虞並當場宣布決標，且不要求松樹公司繳交差額保證金，由此益可證明被上訴人已由本事件而知其違法並已於嗣後之開標程序有所改善。再者，被上訴人就工程會此部分之三令五申置若罔聞，卻對工程會上述降低押標金之釋示立即加以曲解並援用，益見被上訴人之矛盾及違反誠信原則之處。
（四）被上訴人先違反上述政府採購法之規定，而於系爭契約之附件即「交通部公路局工程投標須知及附件」第三十二條規定略謂若未於決標之日起十四日內繳足差額保證金，則視為拋棄得標，除不退還押標金外，尚且還予以處分並刊登政府採購公報，亦即該廠商在一定期間內不得參加投標（註：依政府採購法第一百零一條之規定，於此情形亦不應刊登政府採購公報），嗣又於本件開標當時未予依法保留且違法直接決標予上訴人，致上訴人擔心被沒收押標金甚至被刊登政府採購公報，造成日後不得參加投標，斷了生路之窘境，才不得不先依限而繳交履約保證金之差額，並提供第三人土銀台南分行所出具之《履約保證金連帶保證書》以辦理簽約。由上可見，被上訴人直接決標予上訴人，實屬違反具強制規定性質之政府採購法規定而屬無效。至被上訴人於原審只辯稱於開標當場有徵詢上訴人公司之會計小姐是否願意承做，並無詢問差額保證金事宜，且係當場決標並無保留，而被上訴人主持開標之副處長 林志銘 於原審八十九年十一月十七日庭訊時亦是如此證述，且系爭開標記錄亦是記載當場宣布決標，並無關於差額保證金之記載。惟查：於第二審程序當上訴人提出工程會多次相關函釋以佐證「應保留決標，不可當場決標」，且被上訴人亦自行查得上開交通部之執行程序而知其違法後，竟改口稱「（於開標時）上訴人有當場表示願繳納差額保證金，所以同意讓上訴人繳納差額保證金後讓其得標」云云，不僅與事實不符而不足採信，而且亦彰顯被上訴人曲解法令、飾詞諉過、違反誠信之心態與作風。
（五）被上訴人又辯稱上訴人已於八十九年六月二十日與被上訴人正式簽約完畢，且本件押標金僅數十萬元，差額保證金則有百萬元，二者相差甚鉅，上訴人自稱為顧及數十萬元押標金，才虛與委蛇，願意繼續繳交數百萬元差額保證金，與被上訴人簽約，顯有違常理，並非實在云云，惟查：
㈠就招標開標程序而言，被上訴人於八十九年六月八日當場宣布得標時，契約
即為成立（但有如前述之無效原因），而非於八十九年六月二十日簽立「契約書」時契約才成立，亦即簽立契約書只是保存證據之行為，並非契約成立或有效與否之判斷基礎，從而被上訴人以雙方已簽約完畢之事實來主張契約合法有效，尚非有理。
㈡被上訴人於八十九年六月十五日以函文（已附於原審卷）通知上訴人時，係
通知「已得標」，並非依法通知「於繳納差額保證金後得標」，且其係通知「依交通部公路局工程投標須知及附件第三十條、第三十二條規定‧‧‧需補繳足差額保證金」云云，而如前所述，上訴人係擔心被上訴人依上開違法之投標須知規定而被沒收押標金甚至被刊登在政府採購公報，造成日後不得參加投標，斷了生路之窘境，才不得不先依限簽約，亦即上訴人主要係顧及日後之生計，而非只顧及數十萬元之押標金。
㈢再者，被上訴人謂上訴人已繳交數百萬元之差額保證金云云，實係誤導（其
目的在於製造數十萬元押標金與數百萬元之差額保證金間之不合理比較），蓋此筆三百零八萬元之差額保證金毋須繳交，而只須提供保證書即可，從而上訴人為了顧及生計等上揭理由而先提供保證書（但所提供者，實亦不符規定）以爭取日後提出爭議之機會及時間，有何違反常理可言？㈣又嚴格言之，第三人土銀台南分行所出具者，是「履約保證金」之連帶保證
書，並非「差額保證金」之連帶保證書，而依【押標金保證金暨其他擔保作業辦法】第八條、第十五至二十條及第三十條等規定（已附原審卷），二者乃是不同之項目及擔保範圍，則本件應認為上訴人係未於期限內提供差額保證金之擔保，故依上述政府採購法之規定，其效果應係不決標予上訴人，並應將履約保證金退還予上訴人。
（六）【系爭契約因被上訴人違反誠信原則而無效】：被上訴人將所佔比例極重之土木工程隱藏在工程項目內而發包予甲級電器承裝業之廠商。未依【政府採購法】第一條「依公平、公開之採購程序」及第二十七條「預算及預計金額，得於招標公告中一併公開」之精神，如同其他機關般（參照上訴人於原審提出之多份招標公告），公開預算金額，致使投標廠商（包括上訴人）猜疑誤認而標價偏低。系爭工程第一次招標之押標金為依慣例之約按底價百分之十計算之九十五萬元，但第二次招標卻遽然降為三十萬元，致使投標廠商（包括上訴人）誤認而標價偏低。雖被上訴人辯稱係依工程會八十九年三月九日之函文而降低押標金之額度云云，惟查該函第二項明文表示係適用於文到之日起各機關新辦之採購案，而本件係於上開函文尚未發佈前即已開始辦理（八十八年十一月十五日第一次公告），自不適用，從而被上訴人曲解法令，益顯其違反誠信原則之處。當開標後顯示上訴人之標價偏低時，被上訴人竟要不具代表權之上訴人公司會計小姐當場決定，且違法地未待繳交差額保證金即當場宣布得標。系爭契約既因有效存在與否而起爭議，則依系爭契約第二十四條第二項之約定，應係暫停履約並靜待法院判決「確定」之結果才是，詎被上訴人竟一再催告履約，甚至主張罰款、解除契約及沒收相關保證金。由上可知，被上訴人為隱藏其設計不良及浪費公帑之缺失，而設下陷阱致使上訴人誤入其中並標價偏低，然後再逼使上訴人得標、簽約及儘快履約，以早日完成其工程，使其缺失早日落幕，是則被上訴人為達其目的而所為上述各種違反誠信原則之行為，實屬無效。
（七）【系爭契約因係給付不能而屬無效】：系爭「照明工程」之項目中，「土木工程」之份量所佔之比例達三分之二以上，且縱使如被上訴人所言只佔三分之一，亦均明顯與招標公告記載之工程名稱為「照明工程」及廠商資格為「甲級電器承裝業」之規定相牴觸，且超乎上訴人或任何一家「甲級電器承裝業」之專業領域，致無法完成系爭工程，從而被上訴人將土木項目比例極重之系爭工程發包予不具土木、營造專業之「甲級電器承裝業」承攬，實係以不能之給付為契約標的，依【民法】第二百四十六條第一項前段之規定，系爭契約應屬無效。原審判決略謂系爭照明工程中其中或有土木工程，亦係為安裝路燈照明工程所必須施作配合之土木基座工程云云，尚有違誤，蓋由被上訴人於原審八十九年十一月十七日庭訊時所提出之「工程項目金額分析表」可知，「照明工程」項目有二十三項，「土木工程」項目有二項，乃係分別列出之二種不同工程，而所謂「基座」（含水泥）項目係列在「照明工程」，並非列在「土木工程」，而所謂之土木工程乃係「人工打除鋼筋混凝土」及「鋼筋混凝土切割」等二項，由此可見本件之土木工程並非係與照明有關之基座工程，而係與照明工程無關、超乎「甲級電器承裝業」專業領域之鋼筋混凝土打除及切割工程。而揆諸一般土木工程係施作混凝土並預留管線或空間供照明電機工程施作之用，亦即施作照明工程者根本毋須、亦不可以、也無能力打除或切割已施作之混凝土工程（甚至再將之回復原狀），更遑論其所佔比例高達三分之一或三分之二。查本件係肇因被上訴人自始即未設計照明工程，故未預留管線，迨混凝土土木工程施工完成後，才追加照明工程，而此時被上訴人理應將混凝土打除及切割工程另行發包予具有土木專業之廠商才是，詎其竟隱藏於照明工程中，藉以隱藏其設計及浪費公帑之缺失，不僅係以不能給付之標的為契約內容而屬無效，而且亦係違反誠信原則而無效。原審判決又略謂上訴人可將非專業領域之土木工程分包予他人承做，如無轉包情事，被上訴人亦無援用政府採購法規定或契約約定予以解除或終止契約之必要或可能云云，惟查依【政府採購法】第六十五條第二項及系爭契約所附【交通部公路局工程投標須知及附件】第五十二條之規定，所謂轉包，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。而如前所述，系爭工程將「照明電機」部分與「土木工程」部分並列為二大工程項目，已見「土木工程」係契約之主要部分，而且土木工程所佔比例高達三分之一（被上訴人主張）甚至是三分之二以上（上訴人主張），豈可謂非係契約之主要部分？從而上訴人如將土木工程部分交由具有土木專業之第三人承做，似係構成「轉包」，如此則難保被上訴人不會依相關法令及契約約定而解除、終止契約，因此，土木工程就本件而言，仍屬不能給付之契約標的。
（八）綜上所述，系爭契約應屬無效而不存在，則據以提供擔保之履約保證金及差額保證金債權自失所附麗而不存在，且被上訴人更應進而將已受領之履約保證金全數返還。再者，就第三人土銀台南分行而言，其所連帶保證者，既非差額保證金債權，則其自無此部分之連帶保證責任，而其所連帶保證者，只是履約保證金債權，但此部分亦因上訴人已全數提供金錢擔保而無再予連帶保證之必要，更何況，如前所述，上訴人所據以提供擔保之上開二項擔保債權既均失所附麗，則第三人土銀台南分行更無連帶保證責任可言，從而被上訴人自應向之表示解除連帶保證責任。又上訴人自八十九年六月十二日向第三人土銀台南分行開具系爭履約保證金連帶保證書之日起，即依每六個月七千七百元之計算標準而計付手續費予上開銀行，則此項手續費支出之損失，亦應由被上訴人賠償。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：工程會政府採購法相關釋示、交通部公路局西部濱海公路南區工程處函（均影本）各一件、移送信用保證通知單影本三紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按契約之有效無效為事實問題，不得為確認之訴之標的，上訴人提起上訴請求確認契約無效，似有未合；又上訴人於九十年八月一日所提之〔上訴理由狀〕，其中〔上訴聲明〕第四項所列之請求，一部分為訴之變更、一部分為訴之追加，被上訴人特表示不同意其變更追加。
（二）本工程係被上訴人機關於八十九年五月二十二日，以八十九年五月十八日八九濱南設字第三八四六號公告，上網公開招標，同年六月八日辦理開標。嗣經上訴人等三家廠商投標後，於開標當日，被上訴人機關審查投標文件結果，三家廠商均符合投標資格，且上訴人公司之標價最低，為應得標之廠商。然因本件工程底價為九百萬元，上訴人標價僅為四百一十二萬元，開標主持人為求謹慎，曾徵詢上訴人公司代表出席人員是否願意得標承作，經其當場確認願意等情，已經證人林志銘於原審證述明確。且被上訴人除依【政府採購法】第五十八條、【押標金保證金暨其他擔保作業辦法】第八條第四款及第三十條規定，在開標當場，告知出席人員應辦理繳交差額保證金等提供擔保事項外，同年六月十五日，並以八九濱南設字第四六二一號正式公文，通知上訴人辦理繳納差額保證金及簽約等手續，上訴人於八十九年六月八日以最低標得標後，在被上訴人正式函文通知辦理繳納保證金及簽約手續（同年月十五日）前，即於同年月十二日將三百零八萬元之履約保證金保證書繳交被上訴人機關，嗣並依被上訴人機關之函告，於同年月二十日辦妥簽約手續，被上訴人機關辦理本件招標，一切合乎規定。可認上訴人對本件招標、得標及簽約過程，均完全無意見，顯無所謂契約無效之事由存在。
（三）按機關辦理採購事項，於決標時得不通知投標廠商到場，其結果應通知各投標廠商，【政府採購法】第五十二條第三項定有明文。依此規定，縱認被上訴人於開標之時未通知投標廠商到場，亦無不可。本件被上訴人機關辦理招標，非但通知上訴人等各廠家派代表到場參與，當場徵詢，事後並以正式公文通知應得標之上訴人公司；若上訴人公司對本件招標、投標過程及其派出參加開標人員之代表或代理權有所爭執，自應於接獲被上訴人公文通知提供擔保及正式簽約之時提出異議才是；如今上訴人既然對於被上訴人之函文毫無異議，並依被上訴人之要求完成一切提供擔保及簽約手續，自可認為其對本件招標、得標及簽約過程，完全無意見；上訴人無端提起本件訴訟，一再爭執其公司派出參加開標人員之權限問題，參之前開說明，實毫無意義。
（四）有關工程之預算金額，【政府採購法】第二十七條第三項後段，係規定「得」於招標公告中一併公開，並無強制必須公開，招標機關本有自行裁量斟酌之權限，被上訴人未予公開，亦無違法之處。上訴人以此指責被上訴人違反誠信原則，顯然無據。
（五）上訴人公司一再爭執之押標金部分，依工程會於八十八年五月十七日發布之【押標金保證金暨其他擔保作業辦法】第九條第二項規定，原係以百分之十為上限；嗣工程會又於八十九年三月十九日，另行發布八九工程企字第八九００六三二二號函，將上開押標金額度規定，修正為百分一之至百分之五，故被上訴人機關於同年五月份辦理本件工程招標，才依該主管機關函令，酌定押標金，且無論依舊有行政命令或新發布之函令，本件工程酌定押標金之額度，完全符合規定之比例，並無任何違法之處。
（六）另本件工程項目之相關參考單價，上訴人公司均可由招標文件中查知，並據以估算投標金額，且上訴人本身為水電工程之專業廠商，對工程造價之估算，具有專業能力，其是否草率從事，僅依押標金之多寡衡量投標金額，因而發生落差，為上訴人個人問題，顯非被上訴人之過。且上訴人在得知開標結果後，仍依被上訴人之要求，完成一切提供擔保及簽約手續，自可認為其對本件招標、得標及簽約過程，完全無意見，顯亦無事後再主張錯誤、誤認或被詐欺之餘地。
（七）有關土木工程部分，均係為安裝路燈照明工程所必須施作配合之土木基座工程，並非在照明工程外，單獨之土木工程，況該部分工作量亦僅佔全部工程三分之一左右，施作數量如有增減，亦可依約按照實際驗收數量結算，並無上訴人所稱大部分工程無法施作之情形。被上訴人於招標公告中，訂定招標廠商資格為甲級電器承裝業，亦無不妥。
（八）【政府採購法】第六十五條第一項，固然有得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包之規定；然所謂「轉包」，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而言，亦為該條第二項所明定；同法第六十七條第一項，已另有：得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱「分包」者，謂非轉包而將契約部分由其他廠商代為履行之規定。又營造業管理規則第二十二條，亦有：營造業承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包；但專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦等規定。則依前項法令，可認被上訴人若將非主要之土木工程部分，「分包」由其他專業廠商承做，於法並無違背，且因土木工程非上訴人之專業領域，其若將該部分分包他人承做，亦屬進行施工所必要之過程，若上訴人無將全部或主要工程部分轉包他人之情事，被上訴人亦無援用政府採購法規定或契約約定，予以解除或終止契約之必要或可能，本件工程契約，更無任何上訴人所主張之無效原因，實甚灼然；上訴人在完成訂約之一切手續後，才以契約無效等毫無根據之藉口，意圖悔約，顯非可採。
（九）被上訴人機關辦理工程招標，均依相關法令辦理，並令上訴人提供擔保，一切合乎規定，上訴人縱於事後指摘被上訴人機關之開標過程，然於契約效力並無影響。上訴人於得標並完成一切簽約手續後，因自忖投標金額太低，可能虧本，乃以各項藉口，意圖悔約，無論依法律規定或契約之約定，均屬無據，原審駁回其訴，認事用法，均屬允當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：公路局西部濱海公路南區工程處函（含交通部公路局函及附件－均影本）一件為證。
理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第二百五十六條、第四百四十六條第一項分別定有明文。查：
（一）上訴人於原審〔訴之聲明〕第一項請求判決「確認兩造間於民國年６月日所訂『西濱快速公路（ＷＨ57-6標）海豐橋至海口段照明工程（224K＋853.46～229K＋653.462）』（契約編號ＷＨ57-6）契約無效。」【參見原審八十九年度南簡字第一一四０號卷（下稱原審南簡字卷）附起訴狀】或「確認原告與被告於民國八十九年六月二十日所訂『西濱快速公路（ＷＨ五七之六）標海豐橋至海口段契約編號ＷＨ五七之六之契約』無效。」【參見原審八十九年度訴字第二０二七號卷（下稱原審訴字卷）第一三０頁〔準備書狀〕】；似在請求確認兩造間訂立之「西濱快速公路（ＷＨ五七之六）標」之照明工程契約本身為無效，惟契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身，契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的，最高法院著有三十二年上字第二二五七號判例可稽；而推稽上訴人上開聲明請求之真意及目的，旨在主張兩造訂立之上開契約無效為由，求為確認其因該契約所生之承攬關係不存在，是其提起上訴後就此部分請求「確認兩造間就『西濱快速公路（ＷＨ57-6標）海豐橋至海口段照明工程（224K＋853.46～229K＋653.462）』之承攬關係不存在。」【參見本院卷第八四頁〔上訴理由狀〕】，尚難認其主張之訴訟標的已有變更，而觀其上訴後之上開聲明，應係在不變更訴訟標的之情形下所為法律上陳述之更正，使其請求明確化，並符合提起確認之訴之要件，揆諸最高法院三十二年上字第二二五七號判例意旨，自非為訴之變更或追加，應予准許。
（二）又上訴人雖於原審九十年一月十六日〔再提補充理由狀〕〔訴之聲明〕追加請求「被告（即被上訴人）應給付原告（即上訴人）差額保證金‧‧‧三百零八萬元及自‧‧‧年６月日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」〔即原判決所載上訴人訴之聲明第（三）項〕（參見原審訴字卷第七一頁），惟於原審九十年二月十六日最後言詞辯論期日又提出〔準備書狀〕請求「被告（即被上訴人）應將原告（即上訴人）暨台灣土地銀行台南分行為擔保第一項契約之履行與其所訂三百零八萬元之連帶保證契約解除。並自‧‧‧八十九年七月四（日）起，至解除保證契約之日止，按年息百分之五計算之利息。」（參見原審訴字卷第一三０頁），並於當日言詞辯論時主張「追加聲明如準備書狀（即九十年二月十六日準備書狀）第三項，是要請求給付自八十九年七月四月（日？）起，至解除契約之日止，以三百０八萬為計算基準，按年息百分之五計算之利息」等語（參見原審訴字卷第一０九頁），原審未詳為推究上訴人上開追加之聲明及主張，逕以上訴人在原審九十年一月十六日〔再提補充理由狀〕〔訴之聲明〕所追加者為判決，固有未合；惟上訴人於原審最後言詞辯論期日所為上開主張應係在補充表示上述利息，係以本金三百零八萬元為計算基準，而非在請求給付本金三百零八萬元；是其於九十年二月十六日原審最後言詞辯論期日提出之〔準備書狀〕請求「被告（即被上訴人）應將原告（即上訴人）暨台灣土地銀行台南分行為擔保第一項契約之履行與其所訂三百零八萬元之連帶保證契約解除。並自‧‧‧八十九年七月四（日）起，至解除保證契約之日止，按年息百分之五計算之利息。」，始為其在原審為該項追加請求之真意。然上訴人提起上訴後就該項請求則聲明「確認被上訴人對上訴人之叁佰零捌萬元差額保證金債權不存在。被上訴人並應向第三人台灣土地銀行台南分行表示解除叁佰零捌萬元之履約保證金連帶保證責任；被上訴人另給付上訴人應自八十九年六月十二日起至表示解除上開連帶保證責任時止，按每六個月柒仟柒佰元計算之金額。」（參見本院卷第八四頁上訴理由狀所載），就前段部分已由原審請求之給付之訴減縮為確認之訴，為質之聲明之減縮，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款規定，自無不合；至於後段部分則為訴之追加，惟該部分之追加與其在原審所為上開聲明所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款規定，亦無不合；是以被上訴人雖表示不同意上訴人所為上開追加之聲明，仍不影響上訴人所為上開訴之追加之合法。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年六月間將「西部濱海快速公路（ＷＨ五七－六標）海豐橋至海口段照明工程」對外招標，招標公告載明投標廠商資格為「甲級電器承裝業」，上訴人為標得上開工程，乃先繳付被上訴人押標金三十萬元及履約保證金十九萬四千四百元，嗣並以四百十二萬元標得該工程，復於八十九年六月二十日與被上訴人完成簽約手續，然上訴人與被上訴人簽約後，發現契約之工程項目有多數與土木工程有關，超乎上訴人之專業領域，且簽約之後上訴人參加被上訴人於八十九年七月二十八日召開之施工協調會，被上訴人更將土木工程所占比例調高，結果土木工程之份量佔全部金額之三分之二以上，明顯與招標公告記載施工名稱為「照明工程」及廠商資格為「甲級電器承裝業」牴觸，致因工程內容有多項超乎上訴人專業領域，上訴人以本身之專業無法完成工程，如將契約之土木工程部分轉由其他合格營建廠商承包，將因牴觸上開工程契約及投標須知之規定，而遭被上訴人終止契約，沒收保證金及請求賠償，則被上訴人將土木工程發包予電器專業廠商承做卻又限制不得轉由營建廠商承包，則對承包廠商而言顯屬自始給付不能，依法該工程契約應屬無效。又系爭工程之底價為九百萬元，而上訴人以四百十二萬元得標，顯有【政府採購法】第五十八條所定標價偏低之情事，被上訴人竟不問上訴人施工之品質可能降低，不能誠信履約之虞或其他特殊情形而限期通知上訴人提出說明或擔保，而逕予決標，亦有違【政府採購法】第五十八條之規定。又被上訴人在招標公告中未列出工程底價，押標金初定為九十五萬元後嗣即改為三十萬元，使上訴人陷於錯誤，是上訴人係因被上訴人之詐欺陷於錯誤而以超低價標得系爭工程，系爭契約因被上訴人違反誠信原則而無效；況且，上訴人公司之會計小姐既未被授權或受委任，被上訴人之決標亦屬無效。為此，求為判決㈠確認兩造間就「西濱快速公路（ＷＨ五七－六標）海豐橋至海口段照明工程（224K＋853.46～229K＋653.462）」之承攬關係不存在。
㈡被上訴人應給付上訴人四十九萬四千四百元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢確認被上訴人對上訴人之三百零八萬元差額保證金債權不存在；被上訴人並應向第三人土銀台南分行表示解除三百零八萬元之履約保證金連帶保證責任，另自八十九年六月十二日起至表示解除上開連帶保證責任時止，給付上訴人按每六個月七千七百元計算之金額等語。
三、被上訴人則以：被上訴人機關依規定辦理本件工程招標，有關工程項目之參考單價，上訴人均可由招標所附文件中得知，且上訴人為水電工程之專業廠商，對工程造價之估算，具有專業能力，本身估算發生落差，反指受被上訴人詐欺，所為撤銷意思表示之主張，實非可採。再者，依【政府採購法】第五十二條第三項規定，機關辦理採購之決標，於決標時得不通知投標廠商到場，其結果應通知各投標廠商。被上訴人機關進行開標，除通知各廠家派代表到場參與，當場徵詢外，事後並於八十九年六月十五日，以正式公文通知得標之上訴人公司，辦理簽約及繳納差額保證金手續，上訴人並已依規定繳交，且於同年六月二十日與被上訴人機關正式簽約完畢，被上訴人機關一切招標作業及訂約過程，均屬合法。至於工程之預算金額，【政府採購法】第二十七條第三項後段係規定「得」於招標公告中一併公開之意旨以觀，招標機關本有自行裁量斟酌之權限，被上訴人未予公開，亦無違法之處。且依工程會於八十八年五月十七日發布之【押標金保證金暨其他擔保作業辦法】第九條第二項規定，原係以百分之十為上限，然因工程會於八十九年三月十九日，另行發布八九工程企字第八九００六三二二號函，將上開押標金額度規定修正為百分之一至百分之五，故被上訴人機關才依該主管機關函令，酌定本件工程之押標金，完全符合法令規定，並無不當等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人於八十九年六月間將系爭工程對外招標，招標公告載明投標廠商資格為「甲級電器承裝業」，上訴人為標得上開工程，乃先繳付被上訴人押標金三十萬元及履約保證金十九萬四千四百元，嗣並以四百十二萬元標得該工程，復於八十九年六月二十日與被上訴人完成簽約手續，並由土銀台南分行簽立三百零八萬元履約保證金連帶保證書之事實，業據其提出系爭工程契約書、協調會紀錄（均影本‧參見原審南簡字卷附）、履約保證金連帶保證書及工程保證金收據（均影本‧參見原審卷第一一二頁至一一三頁）為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人就系爭工程當場決標時，上訴人公司之會計小姐並未有決標之承諾權，違反政府採購法之規定及誠信原則，並有給付不能之情事而無效等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按民法二百四十六條第一項所謂給付不能，係指自始客觀給付不能而言，若為自始主觀不能，則屬債務不履行之問題，並非契約無效之問題。觀系爭工程之招標公告所附工程詳細價目表（參見原審南簡字卷）所列各項工程項目多屬單純照明工程之範疇，及廠商資格限定為「甲級電器承裝業」，則本件工程項目及其相關參考單價，上訴人公司均可由招標文件中查知，並據以估算施作能力及投標金額，雖其中或有土木工程，亦係為安裝路燈照明工程所必須施作配合之工程，包含在照明工程之內，以上訴人本身為水電工程之專業廠商，對工程造價及施作能力估算，應具有專業能力；且上訴人訴訟代理人丙○○於本院言詞辯論時陳稱：「（問：投標文件上訴人是否有詳細閱覽？為何低於底價而投標？）有詳細閱覽過，我是認為四百十二萬元勉強可以做，所以才投標，為何後來沒有做，是因上訴人不太懂土木工程，所以轉包會構成違約，上訴人並無違反誠信原則」等語（參見本院九十年八月二十三日言詞辯論筆錄），顯然上訴人係詳細閱覽過系爭工程招標文件，並估算自己之能力後，始願意以四百十二萬元之金額承包施作，自不容事後再以施作能力不足據以否認其契約效力；何況，系爭工程客觀上仍有施作之可能，縱系爭契約之土木工程部分已超出上訴人之專業能力，然仍有其他第三人可履行契約之內容，此觀上訴人提出之交通部公路局西部濱海公路南區工程處九十年五月二十一日（九十）濱南設字第三七五八號致松樹公司函（影本‧參見本院卷第六七頁）可知，系爭工程已於九十年五月十日重新發包並決標予第三人松樹公司，可見系爭契約，即非自始客觀不能，充其量僅可能發生上訴人債務不履行之問題，尚與民法第二百四十六條第一項契約無效無關，是上訴人主張本件契約係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，系爭契約應屬無效云云，已非可採。再者，系爭工程招標公告所附工程詳細價目表所列各項工程項目多屬單純照明工程之範疇，其中雖含有土木部分之工程，亦係為施作該照明工程所必須配合施作之工程，均已包含在該照明工程之內，此為已詳細閱覽投標文件所明知，則若關於土木部分之工程非屬上訴人之專業，上訴人並非不得僱請或委由其他廠商代為或輔助履行，此為【政府採購法】第六十七條第一項所容許得為「分包」之範圍，核與同法第六十五條第一項所定轉包之禁止有間，則被上訴人於招標公告中限定系爭工程之投標廠商資格為甲級電器承裝業，並無以給付不能為契約標的之情事；因之，上訴人若因土木工程非其專業領域，而需分包他人承做，本屬進行施工所必要之過程，若無將全部或主要工程部分轉包他人之情事，被上訴人當無援用政府採購法相關規定或契約約定，解除或終止系爭契約之餘地。上訴人猶以主觀之見認如將土木工程部分交由具有土木專業之第三人承做，似係構成「轉包」，難保被上訴人不會依相關法令及契約約定而解除、終止契約等情，而主張本件契約，仍有以不能之給付為契約之標的之情形，並非可採。至被上訴人於原審提出《工程項目金額分析表》及《施工項目明細表》（參見原審訴字卷第三二－三四頁）關於〔土木工程部份〕所列「人工打除鋼筋混凝土」（）及「鋼筋混凝土切割」（）等二項，即為上訴人於原審提出之系爭工程契約內附《工程詳細價目表》（、）及《單價分析表》（４、）所載之工程項目（參見原審南簡字卷附），顯見該部分工程為上訴人所明知，則上訴人事後於標得系爭工程後，再以系爭「照明工程」之項目中，「土木工程」之份量所佔之比例達三分之二以上，明顯與招標公告記載之工程名稱為「照明工程」及廠商資格為「甲級電器承裝業」之規定相牴觸，又超乎上訴人或任何一家「甲級電器承裝業」之專業領域，致無法完成系爭工程等語，主張被上訴人將土木項目比例極重之系爭工程發包予不具土木、營造專業之「甲級電器承裝業」承攬，實係以不能之給付為契約標的，依【民法】第二百四十六條第一項前段之規定，系爭契約應屬無效云云，亦不足採。是其又以一般土木工程係施作混凝土並預留管線或空間供照明電機工程施作之用乙節，主張施作照明工程者根本毋須、亦不可以、又無能力打除或切割已施作之混凝土工程（甚至再將之回復原狀），而歸咎於被上訴人自始即未設計照明工程，故未預留管線，迨混凝土土木工程施工完成後，才追加照明工程，而將該土木工程隱藏於照明工程中，認被上訴人違反誠信原則云云，自非可取。
（二）按機關辦理採購事項，於決標時得不通知投標廠商到場，其結果應通知各投標廠商，為【政府採購法】第五十二條第三項所明定。依此規定，廠商是否派員到場，與決標之效力無關，僅機關需按前開規定將決標結果通知各廠商而已。
本件被上訴人機關辦理招標，上訴人公司有派有會計陳淑芬到場，為兩造所不爭；上訴人雖主張該公司請會計陳淑芬到場，係於未得標時要領回押標金等語（參見原審訴字卷第一０－一一頁；本院卷第二九、八七－八八頁上訴理由狀所載），惟若上訴人公司會計陳淑芬未經上訴人授權代理上訴人公司參與投標，何能領回未得標之押標金？至上訴人雖於原審提出其他機關辦理採購案之委託書，而主張其慣例及認知均要填具委託書始有代理之權限云云，乃其主觀之說詞，要難據此否認該公司之會計陳淑芬未經上訴人公司授權。何況，被上訴人於決標當場徵詢上訴人公司會計，應只為謹慎行事，與決標結果無影響；況且，上訴人既自認該公司會計陳淑芬並無代理權，則陳淑芬對決標結果應無「承諾權」，亦應無「否認權」，故 陳淑分 到場無論承認或否認，均對決標之結果無影響，則上訴人主張該公司會計陳淑芬無代理權而否認決標之效力云云，洵屬無據，自不足採。又【政府採購法】第五十八條固規定「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，『得』限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，『得』不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」，惟依上開規定，機關如認為最低廠商之標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，「得」限期通知該廠商提出說明或擔保者。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，「得」不決標予該廠商，均非強行規定，而機關是否不決標予該廠商，自有裁量之權，則上訴人主張被上訴人依法不能當場宣布決標云云，已與【政府採購法】第五十八條規定之本旨不合，因此，上訴人又認被上訴人將系爭工程決標予上訴人，違反具強制規定性質之政府採購法規定而屬無效云云，洵有誤會，而不足採。再者，上訴人訴訟代理人丙○○於本院言詞辯論期日已陳明「‧‧‧我是認為四百十二萬元勉強可以做，所以才投標，為何後來沒有做，是因上訴人不太懂土木工程，所以轉包會構成違約，上訴人並無違反誠信原則」等語（參見本院九十年八月二十三日言詞辯論筆錄），足認上訴人投標之金額，尚難認為標價偏低，而有降低品質或不能誠信履約之虞，亦難認有【政府採購法】第五十八條所規定之情形；何況，若認上訴人標價偏低，然被上訴人已要求上訴人提供差額保證金三百零八萬元，而上訴人亦提出第三人土銀台南分行所出具之連帶保證書，為兩造所不爭，則上訴人徒以第三人土銀台南分行所出具者，係「履約保證金」之連帶保證書之形式文義，主張該分行所出具者並非「差額保證金」之連帶保證書，並爭執【押標金保證金暨其他擔保作業辦法】第八條、第十五至二十條及第三十條等規定，係不同之項目及擔保範圍云云，並無可取。被上訴人為確保工程品質，既已要求上訴人提出擔保，符合政府採購法上開規定精神；況且，縱認上訴人之標價偏低，然依【政府採購法】第五十八條規定，被上訴人是否不決標予上訴人，自有其裁量權限，亦非當然即生決標無效之效果，則上訴人主張其係未於期限內提供差額保證金之擔保，依政府採購法之上開規定，其效果應係不決標予上訴人，並應將履約保證金退還予上訴人云云，顯非有據。是以，上訴人主張被上訴人將系爭工程逕予決標，有違【政府採購法】第五十八條之違反法令之情事，其決標無效云云，仍非可採。
（三）又【政府採購法】第二十七條第三項係規定：「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，『得』於招標公告中一併公開。」，準此規定，足知有關工程之預算金額，政府採購法係規定「得」於招標公告中一併公開，並非規定「應」於招標公告中公開，則對於公開與否，招標機關自有裁量斟酌之權限，被上訴人未予公開，尚難認為與該條項之規定有違。至於系爭工程原定於八十八年十二月一日開標之第一次公告押標金為九十五萬元，而因故停止該次開標另定於八十九年六月八日開標之第二次公告押標金則降為三十萬元，固有上訴人於原審提出之公告影本足憑（參見原審訴字卷第一三八－一四０頁），此乃因工程會於八十八年五月十七日發布之【押標金保證金暨其他擔保作業辦法】第九條第二項規定，原係以百分之十為上限，然因工程會於八十九年三月十九日以（八九）工程企字第八九００六三二二號函（影本‧參見原審卷第二三頁），將上開押標金額度規定修正為百分之一至百分之五，故被上訴人機關才依該主管機關函令，將系爭工程之押標金酌降等情，業據被上訴人提出工程會發布之【押標金保證金暨其他擔保作業辦法】可憑（影本‧參見原審卷第一二０－一二五頁），自堪信採。又依工程會八十九年三月九日（八九）工程企字第八九００六三二二號函〔說明〕第三點載明「前揭補充規定適用於到文之日起各機關新辦之採購案」，而系爭工程係八十九年五月二十二日以八十九年五月十八日八九濱南設字第三八四六號公告，上網公開招標，同年六月八日辦理開標，顯然係到文後始辦理之採購案，自應適用修正後之規定；縱認應適用修正前規定，系爭工程酌定押標金之額度，亦完全符合不得逾百分之十之比例之規定，並無任何違法之處。上訴人徒以被上訴人前後二次公告所定押標金額不同，遽爾主張係因被上訴人之詐欺而陷於錯誤，致以超低價標得系爭工程，並表示撤銷其所為競標之意思表示，尚非有據。又被上訴人雖將系爭工程另行公告招標並決標予第三人松樹公司，酌定之押標金額與工程會之上開函示內容並無不合，則上訴人以被上訴人依政府採購法及工程會上開函示認為無降低品質之虞並當場宣布決標予松樹公司，又不要求松樹公司繳交差額保證金乙節，主張被上訴人已由本事件而知其違法並已於嗣後之開標程序有所改善，並進而指摘被上訴人就工程會此部分之三令五申置若罔聞，卻對工程會上述降低押標金之釋示立即加以曲解並援用，益見被上訴人之矛盾及違反誠信原則云云，顯非有據。又被上訴人將系爭工程再公告招標並決標予第三人松樹公司，與兩造訂立之系爭工程契約書第二十四條之規定無涉，則上訴人主張兩造訂立之系爭契約既因有效存在與否而起爭議，則依系爭契約第二十四條第二項之約定，應係暫停履約並靜待法院判決「確定」之結果云云，亦屬無據。何況，被上訴人辦理系爭工程招標，有關工程項目、規格說明及單位、數量均已於招標文件中公開，上訴人為水電工程之專業廠商，對工程造價之估算，具有專業能力，當無因押標金多寡而受影響之道理。故上訴人主張被上訴人於系爭工程招標時，未將底價公開，有違政府採購法第二十七條規定，且第一次公告時押標金為九十五萬元，第二次押標金則降為三十萬元，降幅達三分之二，使上訴人陷於錯誤而以低價投標，而上開函文不適用於本件工程，認被上訴人曲解法令，益顯其違反誠信原則之處等語，亦不足採。至被上訴人在系爭工程契約之附件即【交通部公路局工程投標須知及附件】之規定，乃在規範投標之注意事項，究難以此推認被上訴人曲解法令或有何違反誠信原則。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人就系爭工程當場決標時，上訴人公司之會計小姐並未有決標之承諾權，違反【政府採購法】之相關規定及誠信原則，並有給付不能之情事而無效等情，均不足採。故其以兩造間訂立之系爭工程契約無效而主張其因該工程契約之承攬關係不存在云云，自非可信。從而，上訴人以兩造訂立之系爭工程契約無效為由，請求㈠確認兩造間就「西濱快速公路（ＷＨ五七－六標）海豐橋至海口段照明工程（224K＋853.46～229K＋653.462）」之承攬關係不存在。㈡被上訴人應給付上訴人四十九萬四千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢減縮確認被上訴人對上訴人之三百零八萬元差額保證金債權不存在，均非正當，要難准許。原審因而駁回上訴人關於上開部分之請求及假執行之聲請，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人在本院追加請求㈣被上訴人並應向第三人土銀台南分行表示解除三百零八萬元之履約保證金連帶保證責任，另自八十九年六月十二日起至表示解除上開連帶保證責任時止，給付上訴人按每六個月七千七百元計算之金額，亦非正當，要難准許，應予駁回。至兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，要無再予一一審論之必要，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十年九月六日~B法院書記官李淑華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。