臺灣高等法院高雄分院90年度上易字第1245號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1245號刑事判決

裁判日期：民國90年09月06日

裁判案由：違反陸海空軍刑法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一二四五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○共同選任辯護人周君強右上訴人因被告等違反陸海空軍刑法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第九六二號號中華民國八十九年十一月八日第一審判決（起訴案號：丁○○○○團司令部軍事檢察官八十七年訴字第一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○二人分別係陸軍軍官學校正期八十六年班畢業之少尉排長，於民國八十五年九月下旬，在陸軍軍官學校就讀期間奉命擔任該校專指部入六連第一排第三班及第一班之教育班長，竟於民國八十五年九月二十日至同年月二十四日間，二人基於凌虐之概括犯意聯絡，共同對入伍生甲○○，利用午休或就寢時間，在陸軍軍官學校二０六大樓二樓第五寢室，濫用職權命令甲○○以手腳分撐於兩張床上，中間懸空（俗稱桂河大橋）及以腳踏床沿踏板，手扶床邊蚊帳桿支撐身體立於踏板之上（俗稱猴子上樹）等所謂「黃埔十大菜」之方式處罰，致甲○○受有腰椎第五節椎弓解離症之傷害，因認被告二人均涉有陸海空軍刑法第七十三條濫用職權為凌虐罪及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌云云。
二、按「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者，依本法之規定追訴審判之」，又「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判」，軍事審判法第一條前段、第五條第一項前段分別定有明文，查本件被告乙○○、丙○○二人於民國八十五年九月二十日至同年月二十四日間犯罪時係陸軍軍官學校學生，依當時有效之修正前軍事審判法第三條第三款規定視同現役軍人，於丁○○○○團司令部軍事檢察官起訴時之八十七年八月十日已是少尉排長，此為公訴人起訴書所認定，顯見被告二人犯罪及發覺時均係現役軍人，雖八十八年十月二日軍事審判法修正公布後，對於軍校學生，已非視同軍人，然被告二人當時為中尉軍官，現職亦均為現役軍人，均無於追訴審判中而離職離役之情形發生，亦無軍事審法法第五條第一項但書應移送普通法院審判之適用，且所犯又為陸海空軍刑法第七十三條之濫用職權為凌虐罪，及刑法第二百七十七條第一項傷害罪（二罪有牽連犯關係），依上述法條規定，自應由軍法機關審判，普通法院並無審判權。
三、原審未為詳察，遽為被告二人實體之判決，尚有未合，上訴人上訴意旨，雖非以此為理由，惟原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷，另為公訴不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第六款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年九月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照法官黃仁松
法官黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉珠中華民國九十年九月十日
Ａ