臺灣高等法院花蓮分院90年度上易字第147號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上易字第147號刑事判決

裁判日期：民國90年09月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上易字第一四七號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度易字第九號中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第一四一號、八十九年度毒偵字第一一三七、一一九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例及妨害自由犯罪前科，最近一次復因妨害自由及毀損罪，經台灣桃園地方法院於民國八十七年六月三十日以八十七年度訴字第六七三號判處應執行有期徒刑五月，於同年八月三日確定，並於八十八年六月八日執行完畢。復因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣花蓮地方法院以八十九年度毒聲字第四二六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十九日以該署八十九年度毒偵字第四一四號、第五○七號、第五四一號處分不起訴確定。詎仍不知悔改，復基於概括之犯意，自八十九年七月十七日下午一時（採尿時點）往前回溯九十六小時之某時起至同年十月十七日凌晨零時（採尿時點）往前回溯九十六小時之某時止，連續在花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號住處等地，施用第二級毒品安非他命多次。其間於八十九年七月十七日上午十一時許，在其花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號住處為警查獲，並扣得友人 王光華 所有之安非他命一小包（毛重約０‧二公克）及吸食器一組；嗣又於八十九年十月十六日晚上九時三十分許，在花蓮縣○○鄉○○○街○○○號二樓再度為警查獲，並於翌（十七）日凌晨零時許，經警依法協管對毒品調驗人口通知到場實施調驗採尿，再度查獲乙○○有施用第二級毒品安非他命情事。經依台灣花蓮地方法院以八十九年度毒聲字第八四六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經內政部警政署花蓮港務警察所、花蓮縣警察局花蓮分局、吉安分局分別報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：伊自前案勒戒後即未再施用毒品，可能係與吸毒朋友在一起，驗尿報告才會呈現毒品陽性反應；且伊於八十九年十一月七日入勒戒所時，驗尿並無陽性反應，亦可證明伊於八十九年七至十月間並未施用毒品云云。然查被告先後三次為警查獲並製作筆錄後所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有花蓮縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各二份在卷可稽。按就濫用藥物尿液篩檢係分成初步檢驗及確認檢驗兩個步驟，初步檢驗係使用免疫學方法，由於免疫學方法對於部分藥物可能呈假陽性反應，因此初步檢驗呈陽性之尿液檢體須再以氣相層析質譜儀分析法予以確認，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年七月二十二日藥檢壹字第八八一○六九四號函可參。查慈濟大學複驗所使用之氣相層析質譜儀分析法係包括「氣相層析儀」及「質譜儀」兩部分。其中氣相層析儀為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經檢測器（Detecto）測定後，表現出不同滯留時間（Retensiontime），再以滯留時間來判斷係何種物質。而「質譜儀」部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定。因之在理論上，扣除人為之因素，其精確度接近百分之百。故依據上揭就尿液檢體檢驗方法之說明，被告所辯，無非事後卸責之詞，委無足採。再查施用安非他命者，其於施用後九十六小時（即四日）內所採之尿液，雖經人體代謝作用，仍可能被檢出殘餘安非他命劑量，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年藥檢一字第○○一一五六號函可稽，是被告以其為警查獲並採尿後已經過二十日之另一採尿結果資為抗辯，其體內因施用毒品安非他命所殘留劑量既已可能因身體代謝作用而悉數排出，自難據為被告有利之認定。第按於吸食煙毒及甲基安非他命者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒經驗判斷，若非共處於密閉狹小之空間，並「故意」大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應，此有法務部調查局第六處（八四）發技（一）字第八四０四七二二四號函文可考。是苟被告不「故意大量吸入」燃燒安非他命之氣體，應不致於自尿液代謝出安非他命之反應，本件被告既於原審審理時自承當時並未故意吸入友人施用毒品之煙氣，是其所為關於吸入二手安非他命氣體之抗辯，依前述說明，仍無解於被告施用毒品罪責之成立。又被告曾因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第四二六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十九日以該署八十九年度毒偵字第四一四號、第五○七號、第五四一號處分不起訴確定，有不起訴處分書在卷足憑。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原審法院以八十九年度毒聲字第八四六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有原審法院八十九年度毒聲字第八四六號、第一二一九號裁定及臺灣花蓮看守所八十九年十一月二十日花所總字第三○四七號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書乙份附卷可參。至此事證已臻明確，被告犯行殊堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。第查被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份附卷足按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。原審因依上開法律規定而對被告論罪科刑，固非無見。惟查本件被告上訴仍否認有施用安非他命情事，並改口辯稱：警察採尿之過程有瑕疵，況且伊於八十九年十一月六日曾再經警查獲並採尿送驗，驗出有安非他命陽性反應，翌日在看守所採尿送驗卻呈陰性反應，益見警察故意栽贓云云。姑不論其上開辯詞與其在原審所辯者，已有若干不一致之現象，第經本院傳喚斯時負責為被告採尿之員警即花蓮港務警察所巡官丙○○、偵查員甲○○及花蓮縣警察局花蓮分局刑事組隊員 彭勝興 到庭作證，伊等到庭均具體而詳細說明當時為被告採尿之過程（見本院九十年七月二十五日訊問筆錄），採尿過程堪稱嚴謹並無瑕疵，被告空言指摘採尿過程有瑕疵，自不足為據。再經本院向慈濟大學濫用藥物檢驗中心及花蓮看守所調取被告於八十九年十一月六日及同年月七日先後採尿之檢驗結果，固如被告所言，即於八十九年十一月六日經警採得之尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗之結果呈安非他命陽性反應，翌日在花蓮看守所採得尿液送請行政院衛生署花蓮醫院檢驗之結果卻呈陰性反應，似不無疑問；然經仔細推敲發現，被告於八十九年十一月六日及七日係經兩不同單位分別採尿檢驗，且兩次採尿時間已相隔二十四小時，有可能因不同單位之檢驗標準值寬嚴不一，或被告體內殘存之安非他命在又經二十四小時之後已驗不出陽性反應（因已距施用時間超過九十六小時以上），是其先後兩日之檢驗結果不同，並不足為奇，更無法據而推出係遭警方故意栽贓之結論。又退萬步言之，縱使如被告所舉八十九年十一月六日警方之採尿過程不無瑕疵，亦無從進而推論先前之八十九年七月十七日及十月十七日採尿過程同有瑕疵。綜上所述，被告前揭辯解，旨在卸責，仍無足採；其上訴固無理由，惟查扣案之安非他命乙小包（毛重約０‧二公克）及吸食器乙組，被告一再否認為其所有，此有其訊問筆錄在卷可查，而經本院調取台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七二０號被告王光華違反毒品危害防制條例乙案，查明該包安非他命連同吸食器均屬另案被告王光華所有，業據另案被告王光華於該案自承在卷（見花港警刑字第四四三七號警卷第一頁反面最後一行及前揭案號偵卷第十二頁反面），並經在場證人 劉素美 證述屬實（見前揭警卷第五頁反面倒數第二行），且有搜索扣押證明筆錄乙紙在卷可憑，事證極為明確，然原審卻認定扣案之該包安非他命為被告所有及吸食器乙組為不詳姓名之人所有，認定事實有誤，實不無可議。又查該扣案之安非他命業經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於另案被告王光華送觀察勒戒後，即向台灣花蓮地方法院聲請裁定專科沒收，嗣並經執行檢察官於八十九年十一月二十八日執行沒收銷燬在案，有前揭檢察署檢察官花檢博丁八九執他字第一一九三號扣押物處分命令影本乙紙附卷足考，原審失察，竟於九十年三月三十日為判決時，仍重複將扣案之該包安非他命諭知沒收銷燬，顯有未洽。被告上訴指摘原判決不當，要求廢棄改判，雖無理由，已如前述，然原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，仍應由本院撤銷後予以改判。爰審酌被告曾有如事實欄所載之犯罪紀錄，品行不佳，且前因施用毒品，經觀察、勒戒後，又於五年內再犯施用毒品犯行，戕害己身，顯無悔改之意及其犯後一再飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之吸食器乙組，既非被告所有，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十年九月六日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官張健河右為正本與原本無異。
本件不得上訴。
書記官鄧瑞雲中華民國九十年九月六日附錄本案判決論罪科刑法律條文：
毒品危害防治條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。