裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年侵上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國111年01月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度侵上訴字第65號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告歐昆靈
住屏東縣○○鎮○○○巷0號居屏東縣○○鄉○○路0號選任辯護人 劉韋宏 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院109年度侵訴字第61號，中華民國110年10月8日第一審判決（起訴案號：109年度偵字第9353號，移送併辦案號：110年度偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐昆靈係代號BQ000-A109152C號女子（年籍詳卷，下稱乙女乙女）前男友李○翔（年籍均詳卷）之朋友，因而認識乙女，竟基於強制猥褻之犯意，對乙女佯稱其有作法改運之能力，可為人消災解厄，及乙女身後尾隨嬰靈，會危及乙女運勢等語，以此方式壓制乙女之性自主決定權，使乙女心生畏懼而屈從，於民國108年3、4月間某日19、20時許，在址設屏東縣○○鎮○○路ＯＯ大旅社某房間內，依歐昆靈之指示脫去褲子及內褲後，歐昆靈以其手指觸碰乙女外陰部之方式，違反乙女之意願，對乙女為強制猥褻行為1次。
二、歐昆靈為成年人，係代號BQ000-A109152D號女子（91年3月8日生，年籍詳卷，下稱丙女，於下述㈠㈡㈢⒈所述時間均為未滿18歲之少年）前男友周○均（年籍詳卷）之朋友，因而認識丙女，並知悉丙女於下述㈠㈡㈢⒈所述時間為未滿18歲之少年，竟分別為下列犯行：
㈠、基於成年人故意對少年強制性交之犯意，對丙女佯稱其有作法改運之能力，可為人消災解厄，及可為丙女去除家中靈異現象等語，以此方式壓制丙女之性自主決定權，使丙女心生畏懼而屈從，於109年2月間某日下午某時許（第1次），在歐昆靈位於屏東縣○○鄉○○村○○路0號住處內，歐昆靈向丙女稱為作法需要，燒金紙在水中叫丙女喝掉，及作勢以手在丙女身上畫符，並要求丙女脫光衣服躺在床上後，以其陰莖插入丙女之陰道之方式，違反丙女之意願，對丙女為強制性交行為1次。
㈡、復基於成年人故意對少年強制性交之犯意，對丙女佯稱丙女已去世之父親有發生事情，且其可為丙女消解等語，以此方式壓制丙女之性自主決定權，使丙女心生畏懼而屈從，於10
9年2月間某日上午某時許（第2次，距上開㈠第1次發生時間約隔1、2星期），在歐昆靈上開住處內，歐昆靈向丙女稱為作法需要，燒金紙在水中叫丙女喝掉，及作勢以手在丙女身上畫符，並要求丙女脫光衣服躺在床上後，以其陰莖插入丙女之陰道之方式，違反丙女之意願，對丙女為強制性交行為1次。
㈢、另分別基於成年人故意對少年強制性交及基於強制性交之犯意，於知悉丙女與周○均分手後，利用丙女希望與周○均復合之心理，而對丙女誆稱：可透過作法在紅線上及與歐昆靈發生性關係之方式，讓丙女與周○均復合等語，以此方式壓制丙女之性自主決定權，使丙女陷於錯誤而屈從，分別於：
⒈109年2月（農曆年後）後至同年3月7日間某日、時許，在
丙女位於屏東縣住處內（地址詳卷，第3次），歐昆靈向丙女稱為作法需要，作勢以手在紅線上畫符，及須以發生性關係之方式加持法力，並要求丙女脫光衣服躺在床上後，以其陰莖插入丙女之陰道之方式，違反丙女之意願，對丙女為強制性交行為1次。
⒉109年3月8日起至同年月31日間某3日，在丙女上開住處內
（第4、5次）及歐昆靈上開住處內（第6次），歐昆靈向丙女稱為作法需要，作勢以手在紅線上畫符，及須以發生性關係之方式加持法力，並要求丙女脫光衣服躺在床上後，以其陰莖插入丙女之陰道之方式，違反丙女之意願，對丙女為強制性交行為共3次（每次相隔約1星期）。
三、歐昆靈係代號BQ000-A000000號女子（97年1月間生，年籍詳卷，下稱甲女）之鄰居，明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，對甲女佯稱其有作法改運之能力，可為人消災解厄，及甲女全家今年會有劫數，且甲女之祖母今年會死亡等語，以此方式壓制甲女之性自主決定權，使甲女心生畏懼而屈從，於109年7月29日22時許，在歐昆靈上開住處附近之洲隆宮旁鐵皮屋頂乘涼休息區，歐昆靈向甲女佯稱為作法需要，要求甲女閉上眼睛，歐昆靈並將甲女雙手架於甲女頭後方，以其手指插入甲女之陰道之方式，違反甲女之意願，對甲女為強制性交行為1次，後因甲女一再喊痛、抗拒而停止。嗣甲女之母發覺有異，經詢問甲女後報警處理，始悉上情。
四、案經甲女、甲女之母訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查，證人李○翔、證人即告訴人甲女、證人即被告歐昆靈前配偶廖Ｏ月於警詢陳述，對被告而言係屬審判外陳述，被告及辯護人均否認上開證人警詢證述之證據能力（見本院卷第143頁），本院審酌上開證人之警詢證述均係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告歐昆靈及辯護人於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第138至143、215頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠、事實一部分⒈此部分事實，業據上訴人即被告歐昆靈於原審及本院均坦承
不諱（見原審卷一第34、87、195、205頁，本院卷第136、144、215、235頁），核與證人即被害人乙女（見原審卷一第304至315頁）、證人李○翔（見原審卷一第289至303頁）分別於偵查及原審之證述大致相符，並有證人乙女之代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料及成功大旅社外觀照片等件在卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符，得採為認定事實之證據。
⒉至起訴意旨雖載被告以其手指插入乙女陰道之方式，而認被
告對乙女性交得逞，然此為被告所否認，且經原審於審判程序勘驗證人乙女於109年9月22日偵查中之證述，勘驗結果為：檢察官問「有伸進去妳的陰道嗎？」乙女的回答是說：「我不是很確定是在裡面還是在外面。」等情，有勘驗筆錄
1份附卷可憑（見原審卷一第314至315頁）；證人乙女復於原審證稱：我沒有辦法確定被告當時到底有沒有插入或進入我的下體，我沒有印象等語（見原審卷一第315頁），則證人乙女既無法明確證述被告之手指究有無插入其陰道內，尚難遽認被告確有以手指插入乙女陰道之方式完成性交，而應為有利於被告之認定。
㈡、事實二部分：訊據被告坦承其於事實二㈠至㈢所載時、地有與丙女發生性交行為共6次，且於行為時均知悉丙女之實際年齡等事實；惟否認有違反丙女之意願，辯稱：我們是合意性交，我跟丙女原本是朋友，然後變成炮友，每次發生性行為之前都有取得丙女同意云云（見原審卷一第88頁，本院卷第135至136、14
4、234頁）。經查：⒈被告有於上開時、地與丙女發生性交行為共6次，且均知悉
丙女之實際年齡等情，業據被告供承在卷（見原審卷一第88頁，本院卷第136、144頁），核與證人即被害人丙女於偵查及原審證述大致相符（見偵9353號卷第19至26頁；原審卷二第120、124頁），此部分事實堪以認定。故本件所應審究者為被告有無違反丙女之意願？⒉經查：證人丙女於偵查中證稱：歐昆靈在幫我作法事，有在
我身上畫符，歐昆靈先去浴室拿符水，用火燒掉金紙，放在一杯水內，叫我喝掉，之後歐昆靈又用手對著我畫一次符、念咒，之後就叫我全身脫掉，第1次蓋棉被是為了妹妹的事情（因我妹托夢給我），我真的覺得歐昆靈有法力，第2次是為了我爸（因為後來歐昆靈又跟我說，他覺得我爸怪怪的，覺得我爸不知道是在找什麼東西），其餘都是為了我跟 小胖 的姻緣線，歐昆靈說要幫我們牽紅線，要作法，畫符咒、做性愛關係，他會這樣要求，感覺他是真的有法力，我是因為要作法事，才跟歐昆靈發生性關係，歐昆靈說我們2人要互相加持，我有覺得自己被騙等語（見偵9353號卷第21至22
、24至26頁），復於原審證稱：我跟被告總共發生8次性行為，6次是作法發生的性行為，因為爸爸而跟被告發生性關係是第2次，第3、4、5、6次是因為我與小胖姻緣線的關係才跟被告發生性行為等語（見原審卷二第124至125頁）；核與被告於109年11月5日偵查中自承：我幫丙女化解，我去她爸爸、妹妹的靈骨塔燒冥紙、焚香、拜拜，幫她跟她爸爸講，我跟丙女講需與我發生性關係，才能化解這些事情，我跟丙女發生過6次關係，第1次在我家，要化解丙女妹妹的事情，因為我說要幫丙女處理事情，需要跟我做愛才能化解，丙女說好，第2次地點在丙女家，為了她爸的事情，我故意跟她講，我要處理你爸的事，丙女這次跟我做愛，是他誤會我要幫他爸處理事情，第3至6次我確實有這樣跟丙女講過要做1條姻緣線，我要施法在姻緣線上，並與我發生性關係才能強化效果，那是騙他的等語（見偵卷第108至109頁），並於原審羈押訊問時自承：關於犯罪事實二的部分《即本件事實二㈠至㈢部分》坦承犯罪等語，且辯護人亦同被告表示：被告已經全部坦承犯行等語（均見原審109年度聲羈字第256號卷第13至14、26、28頁），再於109年12月29日偵查中自承：檢察官之前羈押的事實，都承認，對丙女施以詐術致使其與我發生性關係一事，我承認等語（見偵9353號卷第196至197頁），及於原審移審訊問時自承：對起訴書犯罪事實二㈠㈡㈢部分《即本件事實二㈠至㈢部分》，我承認強制性交罪。我有跟律師討論過了等語，且辯護人亦表示：犯罪事實二部分被告承認等語（均見原審卷一34至36頁），經核均大致相符，足見丙女所述內容為真，應可採信。
⒊被告及辯護人所辯不足採信之理由：
⑴被告雖辯稱：起訴書犯罪事實二㈠㈡部分，要發生性行為之前
，我沒有燒金紙在水裡面讓丙女喝掉，我只有拿乾淨的礦泉水給丙女喝云云（見原審卷一第88頁），然被告於警詢供稱：有將金紙燒掉放在水內讓她喝掉等語（見偵9353號卷第40頁），則被告前後說詞反覆，已難採信。
⑵被告又辯稱：我跟丙女第一次發生性行為的時候，那時候我
們兩個已經達成協議要當炮友了云云（見原審卷一第88頁），然被告於原審移審訊問時，並未提及其與丙女為炮友關係而為認罪之陳述（見原審卷一第34至35頁），且被告於109
年11月5日偵查中自承：我也是第3次才問他，要不要乾脆做我砲友等語（見偵9353號卷第109頁），及於109年11月11日警詢自承：前3次我是跟他說要化劫，他才跟我做愛的等語（見偵9353號卷第143頁），足認被告對於其與丙女各次發生性行為之緣由及兩人間之關係為何等情，前後供述不一致，實難認其抗辯屬實。再者，辯護人辯稱：被告與丙女間確存在一般朋友正常交往外之男女情誼，被告與丙女應係合意性交云云，並提出被告與丙女之Line對話紀錄為證（見原審卷一第103至131頁），然丙女於原審證稱：這些通聯譯文的日期是在109年9月至10月間等語（見原審卷二第
122頁），是被告與丙女間上開Line對話期間係其等本件發生性行為後約經過7、8個月之對話，而非其等於本件發生性行為之期間所為之對話，且自該Line對話內容亦無從讀出辯護人所稱被告與丙女係合意性交之情形，辯護人此部分辯護無從為對被告有利之認定。
⑶辯護人另辯稱：證人丙女證述前後歧異，應是為避免被告逃
避刑責所為之陳述云云。惟倘若丙女有意陷被告於罪而刻意虛捏被告之犯罪情節，大可證稱其每次與被告發生性行為，皆係因法事而發生，然丙女並未如此，而係證稱：我跟被告總共發生8次性行為，2次是炮友關係，6次是作法發生的性行為，我那兩次是自願的等語（見原審卷二第120、124頁），丙女並未否認其與被告於本件之外另有經其同意之性交行為（炮友關係），而無誇飾、渲染被告犯行之情形，參以被告亦未表示其與丙女有何過節或糾紛，且迄至原審辯結時，丙女均無對被告提起任何民事賠償（按：丙女亦未於本院提起附帶民事），實難認證人丙女有何甘冒偽證之重責而惡意杜撰不實之事構陷被告入罪之動機及必要。因此，辯護人上開辯解，亦不可採。
⑷辯護人又主張：本件並未扣到神像、法器、符咒或紅線等物
品，又如何能認定被告有違反丙女之意願云云。惟本院並未認定被告有使用何神像對丙女為本件強制性交犯行；至被告確有輔以畫符、念咒，拿符水、用火燒掉金紙放在一杯水內叫丙女飲用，畫符咒在紅線上等方式作法之事實，業據證人丙女證述在卷（見偵9353號卷第21至24頁）。 佐以 ，被告亦供承其有幫丙女化解，並去丙女她爸爸、妹妹的靈骨塔燒冥紙、焚香、拜拜，幫丙女跟她爸爸講；其有跟丙女講，需與其發生性關係，才能化解這些事，惟其並非有辦法化解。其亦有跟丙女講，其做符（法）在姻緣線上，跟其發生性關係才能強化效果，她就可以跟周Ｏ均復合，但其並非真的有辦法，那是騙丙女的等語（見偵9353號卷第108至109頁）。基上，足見被告主觀上確具有侵害丙女性自主之行使、維護，利用丙女焦慮不安之心理狀態、或遭逢情感等挫折，以假藉怪力亂神之手段，使處於徬徨無助之丙女性自主決定意願受到妨害，致丙女陷於錯誤，而對丙女為性交行為甚明，此不因本件未扣到法器、符咒或紅線等物，而作不同認定，故辯護人執此主張被告並未違反丙女之意願云云，顯無可採。
⑸至被告暨辯護人於本院準備程序結束後，具狀聲請傳喚證人
即丙女之前男友周Ｏ均，主張周Ｏ均於警詢表示「事前有告知丙女不要相信被告之言語」，丙女既仍故意隱瞞而執意要與被告為性交行為，顯係於未違反其意願之情況下與被告為性交行為云云。惟查：被告就事實二部分，均係以上述違反丙女意願之方式，分別與丙女為該6次性交行為，業經本院認定如前。又證人周Ｏ均於警詢已證稱：我有跟丙女講（意指被告會以要處理陰靈的事而與他人為性交行為），她都不相信，還跑去跟被告講說「我跟她說被告會說要處理陰靈的事」；我不清楚為何丙女會相信被告會處理他爸爸的事，亦不清楚被告如何處理丙女她爸爸及妹妹的事、或丙女是否因為被告會處理她爸爸及妹妹的事才與他（被告）性交等語（見警卷第127至128頁），顯見丙女並不相信證人周Ｏ均所告知關於被告之事，亦不清楚丙女為何會與被告為性交行為，就本件而言，並無傳喚之必要；況且，被告暨辯護人嗣於審判期日已捨棄傳喚（見本院卷197、230頁），併予敘明。
㈢、事實三部分：訊據被告固坦承其知悉甲女未滿14歲，有以手指撫摸甲女陰道外部之事實，坦承犯對未滿14歲之女子為強制性交未遂罪；惟否認有對未滿14歲之女子為強制性交既遂犯行，辯稱：
我的手指頭在陰道外面摸的時候，甲女一直喊痛，所以我就沒有繼續進去云云（見原審卷一第89頁，本院卷第136、144至145頁）。經查：
⒈證人甲女於偵查中證稱：歐昆靈就說要幫我處理我們家的事
情，好像是說劫數，說我奶奶今年會掛掉，我們家全部都會有生命危險，歐昆靈就一隻手抓住我的兩隻手，就是過頭壓住我的雙手，然後歐昆靈另外一隻手伸到我下體，穿過內褲，把手指放入我的下體，就是在陰道那邊摳，我當時嚇到，我就掙扎，說不要，還喊救命，並且用腳踢他，他還用手把我腳壓住，但歐昆靈沒有停下，繼續摳，這樣持續2分鐘多，歐昆靈摳的地方是陰道附近，有摳到洞口的部分等語（見他卷第54至56頁），復於原審證稱：被告曾經把我叫去跟我說要作法，在廟前面的鐵皮屋伸手摸我下體，他的手指頭是放到我的下體裡面，確定他有放進去，當時我感覺會痛等語（見原審卷二第125至127頁），綜觀甲女上開證述內容，就其遭被告以手指插入其陰道等過程之主要事實及基本情節，始終證述如一，並無重大瑕疵可指，又參酌被告於警詢供稱：甲女是我兒子同學的姐姐等語（見偵9353號卷第36頁），並未陳稱其與甲女有何過節或糾紛，佐以甲女於偵查及原審作證時年僅12、13歲，年紀尚輕，以其年齡、閱歷、智識程度，若非自己親身經歷之事且記憶深刻，實難憑空杜撰被告此部分犯罪情節而羅織被告入罪之能力，益徵證人甲女關於被告於上揭時、地以違反其意願之方式，對其為強制性交「既遂」之證述，應非虛言。
2.再者，被告於原審及本院均坦承有於上開時、地，基於強制性交犯意，以手指觸及甲女陰部，並坦承犯對未滿14歲之女子為強制性交未遂罪（見原審卷一第89頁，本院卷第136、144），並於偵訊供稱：我因手賤，摸甲女的下體，甲女不是自願讓我摸她的下體（見偵9353號卷第105頁），我有對甲女說可以幫她家裡改運、封陰陽眼，我跟甲女講說她家有劫煞、她奶奶會過世，是為了讓甲女害怕等語（見偵9353號卷第197至198頁），供承其確有向甲女佯稱可以幫忙改運、甲女家中有劫煞、她奶奶會過世等怪力亂神之詞矇騙、恫嚇甲女之犯行。參以，被告於警詢亦供稱：我先問甲女可不可以摸，她沒說話，我就用中指直接在甲女的陰道外面摩擦，她期間有喊痛，我有停一下，又有再摩擦，後來她身體掙扎一下，我就停手，期間約2分鐘。「（你摸甲女期間，她有無抗拒？）有。他先喊痛後來喊痛又抗拒。」等語（見偵9353號卷第37至38頁），此與上開被告於偵訊所述「甲女不是自願讓我摸她的下體」等情相互勾稽，顯示被告係以上述違反甲女意願之方式對甲女為本件性侵犯行；另由被告之手指觸及甲女之下體時，甲女因此而感到疼痛、進而抗拒等情，可佐被告確已將其手指侵（插）入甲女之陰道，足見證人甲女於偵查及原審證述：「被告把手指放入我的下體，在陰道那邊摳」等情，較符實情而可採認。
3.被告雖辯稱：其手指並未進入甲女之陰道云云；辯護人則辯稱：事發之後隔幾天甲女去驗傷，其下體是沒有傷口，處女膜也是完整的，照甲女所述被告把手伸進她下體時是會疼痛的，怎麼會驗傷都沒有任何傷口，不合常理云云。然按：刑法第10條第5項之性交行為，衹須性器或性器以外之其他身體部位之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問（最高法院58年台上字第51號判決《原判例》、101年度台上字第3045號判決意旨參照）。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要。查，甲女於109年8月12日至衛生福利部屏東醫院進行驗傷檢查，檢查結果甲女身上無明顯傷口、處女膜完整等情，固有該院110年3月17日屏醫醫政字第1100000534號函附診斷證明書1份在卷可參（見原審不公開卷第15至17頁）。然證人甲女其於偵查、原審一再證稱被告確有以手指插入其陰道，並感覺疼痛等情明確，已如前述，倘若被告僅係碰觸甲女陰部外側，甲女應不致有「放入」、「疼痛」之感，是被告之手指應有進入甲女大陰唇內側之性器之性侵入行為，惟或因尚未深入至處女膜所在，或因處女膜本即有孔洞，因係以手指通過而未產生損傷、破裂，而被告之手指既已一部插入女陰，縱未全部插入，亦無礙強制性交既遂成立，故尚難以甲女處女膜無損傷、破裂一節，即認證人甲女所言不實，或認被告無以手指插入甲女生殖器。因此，被告既辯護人主張此部分僅構成強制性交「未遂」云云，尚難採認。
4.至辯護人另以：甲女於109年8月15日「性侵害案件減少被害人重複陳述作業詢」中，係陳述「被告以手伸進內褲摸其外陰部」，以該陳述距案發時間較近，認被告之行為尚未達到
性交「既遂」程度云云。然查，辯護人所引述部分，只是相人員於評估是否進入減述作業流程，就案情所作簡要概述（見他2355號卷第11頁、警卷第152、154頁），並非檢察官或司法警察就本件案情正式對甲女所作之訊（詢）問筆錄，尚難據此即認被告之手指並未進入甲女之陰道內（按：卷附之性侵害案件通報表之案情陳述欄亦記載「手指有深進孩子下體，見警卷第151、156頁），故辯護人此部分主張為本院所不採。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告各次犯行之罪名：⒈核被告就事實一所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。公訴
意旨認被告此部分係犯刑法第221條第1項強制性交罪，容有未洽，業如前述，惟起訴基本社會事實相同，且經法院於審理時告知被告並給予陳述意見機會（見原審卷一第89、28
7頁、卷二第111頁，本院卷第134、214頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理。
⒉按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重其刑之規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。查，被告為成年人，丙女係91年3月生，丙女於事實二㈠㈡㈢⒈案發時為未滿18歲之少女，業據丙女證述在卷（見原審卷二第124頁），且為被告所不爭執（見原審卷二第142頁，本院卷第136、144頁），並有其等之戶籍資料查詢結果等件附卷可憑，且丙女於偵查中證稱：歐昆靈跟我發生第1次性關係時，知道我幾歲，他要算我的八字，我有給他等語（見偵9353號卷第26頁），足見被告於事實二㈠㈡㈢⒈行為時已知悉丙女為少年。核被告就事實二㈠㈡㈢⒈所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪（共3罪）；另事實二㈢⒉所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪（共3罪）。公訴意旨雖認被告就事實二㈠㈡㈢⒈部分均僅涉犯刑法第221條第1項強制性交罪，容有未洽，業如前述，惟因起訴基本社會事實相同，且經法院於審理時告知被告並給予陳述意見機會（見原審卷二第141頁，本院卷第134、214頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理。
⒊核被告就事實三所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。
㈡、被告所犯上開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重事由：被告就事實二㈠㈡㈢⒈所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至於被告就事實三所犯刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲所設特別處罰規定，此部分應無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰之餘地，併予敘明。
㈣、至被告於警詢雖供稱其於109年8月間有就性侵甲女部分（即其所辯稱對甲女強制性交「未遂」部分）前往崁頂分駐所自首云云。然查：經本院向屏東縣政府警察局東港分局函查結果，該分局檢附職務報告書覆以：「…查覆被告歐昆靈有無於109年08月某日至崁頂分駐所表示要自首一事。職（警員吳Ｏ陽）於109年08月14日18時至20時擔服值班勤務，民眾歐昆靈於同日19時許至分駐所內，向職說道有警方連繫他至所來說明涉案案情，但歐員對於為何警方單位何人聯繫何時間至那裡說明何種案情皆語焉不詳，歐員對於自己於何時何地對何人做出何種行為也三緘其口，經職當場查問所內同仁及分局家防官有無聯繫歐員，也皆表示無人聯繫歐員後，告知如果後續有任何單位或人員聯繫歐員至何處說明案情時，請歐員要詳細記載時間地點，歐員知悉後便離開分駐所，歐員自與職接觸談話至離所後，都無談及要自首一事，…。」此有該分局110年12月15日東警分偵字第11032922600號函附警員吳Ｏ陽110年12月13日職務報告及崁頂分駐所監視器畫面光碟1片可稽（見本院卷第189至192-1頁），足見被告並不符合自首之要件，不得依刑法第62條規定減輕其刑。
㈤、檢察官移送併案審理部分（110年度偵字第1011號），與本件起訴並經論罪部分，為同一事實，應併予審理。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第224條、第222條第1項第2款、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，漠視他人性自主決定權，屢屢利用鬼神之說對被害人乙女、丙女及甲女施加心理壓力，而為強制性交與強制猥褻犯行得逞，嚴重侵害被害人之性自主決定權，造成其等心理上難以磨滅之陰影，犯罪所造成之損害非輕，並考量被告於案發後僅坦承部分犯行之犯後態度，難認有悔意，且未與各該被害人、告訴人和解或賠償其等所受損害，兼衡被告之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段及參酌各該被害人、告訴人於審理時所陳述之意見等一切情狀（見原審卷一第316頁；卷二第125、127頁），分別量處如附表所示之刑；另衡酌被告所犯各罪之同質性、不法與罪責程度、侵害法益之異同、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併定其應執行有期徒刑12年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡、檢察官上訴意旨以：被害人乙女證稱被告有以不明物體頂住其下體，且被告亦供稱：我只有中指在她陰道外面、只有用手摩擦她陰道外面，沒有進去陰道，堪認被告有以手摩擦乙女陰道外面，已與乙女之性器即陰唇、陰道口相接合，被告如事實一所為，屬（強制）性交行為，原判決認僅屬（強制）猥褻行為，尚有未合云云。被告上訴意旨以：其如事實二所示對丙女6次性交行為，係屬合意性交，並未違反丙女之意願；另事實三部分，其手指並未進入甲女之陰道，應僅構成對未滿14歲之女子犯強制性交「未遂」罪；又原判決就其所犯各罪之量刑均有過重云云。惟查：
⒈依原審勘驗證人乙女於偵訊之證述及乙女嗣於原審之證詞，
尚難認被告有以其手指進入乙女之陰道，已如前述；參以，證人乙女在原審進行交互詰問時，於檢察官主詰問時證稱：「（那有進入《下體》嗎？）《搖頭》。」嗣辯護人反詰問時亦證稱：「（…是頂在妳下體裡面還是外面？）只是在外面。」等語（見原審卷第308、310頁），且檢察官提起本件上訴，亦未再提出其他積極證據證明被告確有以其手指進入乙女之大陰唇內側之性器之行為，自難以被告有以其手碰觸乙女之陰部（或下體）外側，即認被告之手已達與乙女之性器相接合程度，原判決依罪證有疑、利歸被告之原則，認被告如事實一所為對乙女犯行，僅係犯刑法第224條強制猥褻罪，並無不當。
⒉按刑法第221條第1項所稱「其他違反其意願之方法」，並不
以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祗要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若以科學上無從印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會正當性、相當性，且係趁人焦慮不安之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為、損害於己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男歡女愛之性行為，而屬一種違反意願之方法（最高法院109年度台上字第3457號判決意旨參照）。查，被告利用丙女深信靈異、鬼神之說，對丙女佯稱其有作法改運之能力，可為人消災解厄、除去家中靈異現象（如事實二㈠），或對丙女佯稱丙女已去世之父親有發生事實，可為丙女消災解厄（如事實二㈡），或利用丙女希望與周Ｏ均復合之心理，對丙女誆稱：可透過作法在紅線上及與其發生性關係之方式，讓丙女與周Ｏ均復合等語（如事實二㈢⒈⒉），則被告假借宗教、靈學之名，先後多次對丙女以靈異災厄、協助修復感情等說詞相惑，在手段上顯係使用詐術及恫嚇方式（按：被告於偵訊坦承其無作法、幫人化解等能力，純粹是在騙被害人等語，見偵9353號卷第109至110頁），致丙女陷於錯誤，並受被告恫嚇所生之恐懼感進行行為支配，縱所聲稱之靈異災厄、協助修復感情等內容，以一般理性之人視之，或認屬人力所不能直接或間接掌控，但已對丙女形成心理強制狀態，足以壓制其性自主之自由意志，是丙女之性自主決定權已受到相當程度之強制，丙女與被告為該6次性交行為，實屬被告以違反丙女意願之方法而為，縱丙女於案發當時神智清醒、或未有肢體之反抗行為，亦無足為被告有利之認定。被告置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍辯稱：其並未違反丙女之意願云云，並無可採。
⒊再者，證人甲於偵查、原審已證述被告確有以手指插入其陰
道，並感覺疼痛等情明確，已詳如前述；且由證人甲女於偵查中證稱：「歐昆靈另外一隻手伸到我下體，…把手指『；放入』我的下體，就是在陰道那邊『摳』，我當時嚇到，我就掙扎，…但歐昆靈沒有停下，繼續『摳』，…歐昆靈『摳』的地方是陰道附近，有摳到洞口的部分」，及於原審證述：「…他的手指頭是『放到我的下體裡面』，確定他有放進去，當時我感覺會痛」等語，可知被告並非僅止於接觸、撫摸甲女之下體外側，而係以其手指入進（插）入甲女之陰道內，並有「摳」的動作，甲女因此而感到驚嚇、疼痛；參以，被告亦供承其確有對甲女為強制「性交」犯意（並非僅有「猥褻」犯意），並於原審供稱：「…我本來是想要把手指插入甲女的陰道，但我的手指頭在陰道外面摸的時候，甲女一直喊痛，所以我就沒有繼續進去，…」等語（見原審卷一第89頁），足見被告之手指確有插入甲女之陰道，否則甲女豈會因此而感到疼痛、喊叫，故縱被告後來因甲女感痛、反抗，而未再以其手指繼續往甲女之陰道更深處延伸，然此並無礙被告之手指確有進入甲女之陰道內之事實認定，被告此部分強制性交「既遂」之犯行，至為明確。⒋又按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自
由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並考量被告所犯各罪之同質性、不法與罪責程度、侵害法益之異同，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並就被告所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定，兼衡刑罰累加效應相對較低等因素，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事；況告訴代理人（甲女部分） 楊靖儀 律師於本院亦表示：被告以怪力亂神方式對未滿14歲幼女為性侵，對被害人造成身心嚴重受創，犯後態度很差，對於被害人也沒有任何道歉或是彌補和解，原審認事用法量刑都適當，請求維持原判等語（見本院卷第239頁），堪認原判決之量刑暨定刑均無不合。因此，被告猶執陳詞，泛稱原判決量刑暨酌定其應執行刑不當，亦無理由。
⒌綜上，檢察官及被告之上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴暨移送併辦，檢察官何克昌提起上訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國111年1月11日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月11日
書記官梁雅華附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表：編號犯罪事實原判決主文（宣告罪名及處刑）1事實一（即起訴書及併辦意旨書犯罪事實一）歐昆靈犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。2事實二㈠（即起訴書及併辦意旨書犯罪事實二㈠）歐昆靈成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。3事實二㈡（即起訴書及併辦意旨書犯罪事實二㈡）歐昆靈成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。4事實二㈢⒈（即起訴書及併辦意旨書犯罪事實二㈢之第1至3次）歐昆靈成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。5事實二㈢⒉（即起訴書及併辦意旨書犯罪事實二㈢之第4至6次）歐昆靈犯強制性交罪，共參罪，各處有期徒刑參年陸月。6事實三（即起訴書及併辦意旨書犯罪事實三）歐昆靈對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。