臺灣高等法院101年度上訴字第848號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第848號刑事判決

裁判日期：民國101年06月07日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第848號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告田金山上訴人即被告林湘淇上訴人即被告 梁麗玲 上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1686號，中華民國101年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1845號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、田金山自民國99年4月間起，擔任址設臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，下同）正義南路60之1號2樓金孔雀茶坊之名義負責人，負責於該茶坊因案需與警方交涉時出面處理； 林湘琪 則自99年1、2月間起任職於該茶坊女服務生，嗣並擔任該茶坊經理，負責招呼引領顧客、介紹小姐等工作；梁麗玲則自98年10月間起擔任該茶坊會計，負責通知小姐、收款等工作； 曾車 （所涉本件妨害風化犯行，未經起訴）為該茶坊實際出資者之一，其妻 黃玉霞 （所涉本件妨害風化犯行，未經起訴）則負責在該址店內清潔、保管每日營業所得等工作。田金山、林湘琪、梁麗玲及曾車、黃玉霞等人共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，於99年12月28日下午1時30分許，警員 宋居 易率同5、6名不詳民眾喬裝男客前往金孔雀茶坊消費時，由梁麗玲指引 宋居易 等人進入該址茶坊5號包廂內，再由林湘淇持小姐番表1張，介紹男客點選女服務生，而媒介 阮玉琴 、 潘碧惠 、 鞠瑄稜 等成年女子在該包廂內進行脫衣陪酒等猥褻行為，並由梁麗玲負責注意監視器畫面，監看有無警方臨檢，而容留上開女服務生在該包廂內與男客為猥褻之行為。其消費方式為以每3小時為1節（或稱為「1番」），每1節檯費新臺幣（下同）300元，由上開女服務生與喬裝成男客之警員宋居易等人玩擲骰子脫衣之遊戲，其玩法為男客與女服務生擲骰子比點數大小，女服務生輸4把即須脫去身上所有衣褲，脫光後在包廂內來回走動供男客觀看、撫摸，並以裸體跨坐在男客大腿上，男客每輸1把即須支付女服務生100元。田金山、林湘淇、梁麗玲、曾車及黃玉霞等人藉此招攬店內生意，並向來店消費男客出售價格遠高於市價之茶水、酒類，復由林湘淇抽取檯費每3小時100元以營利。嗣於同日下午3時30分許，經員警表明身分而當場查獲上情，並扣得小姐番表1張、名片7張、監視器鏡頭4個即及監視器螢幕1個等物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官及被告3人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒有意見（見本院卷第74頁、第92頁至第94頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第94頁至第98頁），檢察官及被告3人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第74頁、第94頁至第98頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告田金山對於其係金孔雀茶坊名義負責人，負責於該茶坊因案需與警方交涉時出面處理等事實；上訴人即被告林湘淇對於其在金孔雀茶坊擔任經理職務，知悉該茶坊女服務生有脫衣陪酒之行為等事實；上訴人即被告梁麗玲對於其在金孔雀茶坊擔任會計，負責通知小姐、收款等工作，知悉該茶坊女服務生有脫衣陪酒之行為等事實固均坦承不諱，惟均矢口否認有何共同容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，被告田金山辯稱：伊僅係擔任金孔雀茶坊人頭負責人，偶而至該茶坊處理事端，不知該茶坊有女服務生從事脫衣陪酒之事云云；被告林湘淇辯稱：伊沒有叫小姐脫衣，是他們自己要脫的云云；被告梁麗玲辯稱：是老闆說的，我們不能不去做，而且是小姐自願脫衣云云。惟查：
（一）被告田金山自99年4月間起，擔任金孔雀茶坊名義負責人，負責於該茶坊因案需與警方交涉時出面處理；被告林湘琪自99年1、2月間起任職於該茶坊女服務生，嗣後並擔任該茶坊經理，負責招呼引領顧客、介紹小姐等工作；被告梁麗玲自98年10月間起擔任該茶坊會計，負責通知小姐、收款等工作等情，業據被告田金山於原審準備程序時，及被告林湘淇、梁麗玲於檢察官偵訊時及本院準備程序中供認不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1845號偵查卷第35頁、第37頁，原審卷第27頁反面，本院卷第74頁），核與證人即金孔雀茶坊女服務生潘碧惠、鞠瑄稜於檢察官偵訊時證述情節相符（見同上偵查卷第70頁）。是上揭事實，應堪認定。
（二）次查，99年12月28日下午1時30分許，警員宋居易偕同不詳民眾5、6人喬裝男客至金孔雀茶坊，經被告梁麗玲指引進入該茶坊5號包廂，再由被告林湘淇介紹女服務生進入包廂內，經喬裝人員詢問該茶坊女服務生潘碧惠有無特別服務，潘碧惠表示可以玩擲骰子脫衣遊戲，其玩法為男客與女服務生擲骰子比點數大小，女服務生輸4把即須脫去身上所有衣褲，男客每輸1把須支付女服務生100元，潘碧惠於玩擲骰子脫衣服遊戲前，先行前往櫃檯，請被告梁麗玲注意觀看監視器，監看有無警方到場臨檢，再回到包廂內與警員宋居易等男客玩擲骰子脫衣服之遊戲，該茶坊女服務生阮玉琴、潘碧惠及鞠瑄稜脫光衣物後，即在包廂內來回走動供男客觀看，示意男客可以撫摸，並以裸體跨坐在男客大腿而為猥褻行為，被告田金山、林湘淇、梁麗玲等人藉此招攬店內生意，並向來店消費男客出售價格遠高於市價之茶水、酒類，復由被告林湘淇抽取檯費每3小時100元以營利等情，業據被告梁麗玲於原審審理時供認不諱（見原審卷第55頁、第64頁反面），核與證人潘碧惠、鞠瑄稜、證人即查獲警員宋居易於檢察官偵訊時證述情節相符（見同偵查卷第50頁、第51頁、第70頁、第72頁），並有警員宋居易職務報告1份、現場蒐證錄影翻拍相片4張及小姐番表影本1紙等附卷可稽（見同上偵查卷第17頁、第22頁、第23頁、第27頁），及名片7張、監視器鏡頭4個及監視器螢幕1個扣案可資佐證（見同上偵查卷第24頁、第25頁）。堪認被告田金山、林湘淇、梁麗玲3人涉有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行無訛。
（三）再按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例要旨參照）。
經查：
1、被告田金山雖辯稱：伊僅係金孔雀茶坊名義負責人，曾車只有跟伊說負責罰金、稅金問題，伊不知茶坊內有女子脫衣陪酒之事云云。惟查：徵諸被告田金山於檢察官偵訊時及原審審理時供稱：伊約2、3天會去店內看看，有空就去，剛開始接負責人那段時間，不熟悉，所以2、3天就會去1次，後來是有事情打電話給伊，伊才會去等語（見同上偵查卷第55頁、第81頁，原審卷第63頁反面），證人即共同被告梁麗玲於原審審理時證稱：田金山約1個月來金孔雀茶坊1次，他來收人頭費時會看到他，曾車會把人頭費交給伊，再由伊轉交給田金山等語（見原審卷第54頁正面），及證人即共犯黃玉霞於原審審理時證稱：田金山常常去店內，2、3天要去1次，有時每天在那邊等語（見原審卷第58頁正面），堪認被告田金山係經常進出金孔雀茶坊無訛，則被告田金山對於該茶坊之營業狀況及茶坊內是否有女子脫衣陪酒之事，應知之甚詳，自無推諉不知之理。況參諸被告田金山於原審審理時供稱：伊係以每月6,000之代價擔任名義負責人，負責於警察臨檢或酒客鬧事時出面處理等語（見原審卷第27頁反面），亦與證人梁麗玲、黃玉霞於原審審理時證述情節相符（見原審卷第54頁正面、第60頁反面），是倘曾車經營之金孔雀茶坊係屬合法經營店家，其大可以任一股東擔任負責人即可，何須另行每月花費6,000元，委請被告田金山擔任掛名負責人？該茶坊又豈會無故經常面臨警方臨檢，而委由並非實際負責人之被告田金山出面處理警方臨檢事宜？另參以案發時被告田金山已60餘歲，為具有一定社會經驗之成年人，堪認其知悉該茶坊從事不法行為，且係為避免警方查緝始有必要另行聘請伊人頭擔任負責人，用以掩人耳目甚明。另該茶坊確為有女子坐檯脫衣陪酒之聲色場所，已如前述，衡情被告田金山應早已知悉該茶坊有容留、媒介女服務生與男客從事猥褻之行為無訛。被告田金山既早已知悉該茶坊可能從事非法脫衣陪酒之行為，其主觀上若無共同參與犯罪之意思，其自可選擇拒絕繼續提供身分證件登記為該茶坊負責人，或不再以負責人身分親到現場善盡管理、監督之責，惟被告田金山卻未拒絕，仍同意以每月6,000元代價出借其身分，隨後任由該茶坊經營者、現場幹部以其名義經營該茶坊。堪認本件被告田金山有容任該茶坊之實際經營者、現場管理幹部可利用合法掩飾非法之方式持續經營該茶坊，並使該茶坊女服務生與不特定男客為猥褻行為無訛。是被告田金山與該茶坊實際負責人曾車及其妻黃玉霞及該茶坊幹部即被告林湘淇、梁麗玲等人對於容留、媒介該茶坊女服務生與男客猥褻之過程中，各有其角色分擔，其等對於全部之犯罪事實，均有共同犯意聯絡至明，其等自應就全部犯罪事實共同負責，殆無疑問。是被告田金山上揭辯解，自不足採信。
2、被告林湘淇雖辯稱：未有共同容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行云云。惟查，被告林湘淇擔任金孔雀茶坊經理，負責招呼、引領客人並介紹小姐乙節，已如前述。另參以被告林湘琪於原審準備程序及本院準備程序時均供稱：伊知悉該茶坊女服務生有脫衣陪酒之行為等語（見原審卷第27頁反面，本院卷第74頁）；證人潘碧惠、鞠瑄稜於檢察官偵訊時均證稱：經理林湘淇負責帶客人進包廂，並且幫客人點小姐，進包廂後介紹哪幾個小姐有哪幾個特色，經理會問客人有無認識的小姐，並且會介紹有哪些小姐會喝、會玩，偶爾會叫小姐秀一下，就是秀脫衣舞，秀完之後會叫客人給他們小費500元，經理她自己本身有經理費，每桌客人每次消費時，經理可以抽經理費一桌
100元，沒有算節，有限時間，喝茶的話每2個小時買1次單，喝酒的客人每3小時買1次單，每買1次林湘淇可以抽100元，所謂會玩，是指擲骰子，如果小姐輸的話，客人會要求喝酒，輸的小姐還要脫衣，如果小姐贏的話，客人就給100元，有些客人會拉他們、親他們，有讓客人在裸體時拉他們、親他們或摸他們，警方喬裝為男客進入包廂後，潘碧惠係經由林湘淇介紹進入包廂跟客人玩擲骰子的遊戲等語（見同上偵查卷第70頁、第71頁）；及證人宋居易於檢察官偵訊時證稱：小姐在脫衣服供客人觀看時，林湘淇有進入包廂，因為一開始進包廂喬裝人員是點名林湘淇陪坐，林湘淇進入包廂後有看到其他小姐脫衣陪酒，她沒有阻止，亦無任何反對的意思等語（見同上偵查卷第50頁），堪認被告林湘淇確有容留、媒介該茶坊女服務生與至該茶坊消費之男客為猥褻之行為，並從中抽取檯費每3小時100元以營利之事實無訛。是被告林湘淇上開辯解，自不足採信。
3、至被告梁麗玲固辯稱：是老闆說的，我們不能不去做，而且是小姐自願脫衣云云。惟查，被告梁麗玲自98年10月間起擔任該茶坊會計，負責通知小姐、收款等工作，且知悉該茶坊女服務生有脫衣陪酒之行為等事實，業據被告梁麗玲於本院審理中供認不諱（見本院卷第74頁），另參諸證人潘碧惠於檢察官偵訊時證稱：「（問：警方查獲當天下午，有喬裝的人員到店內消費並且由在場負責人梁麗玲讓他們進入五號包廂？）是。」、「（問：梁麗玲確定是現場的負責人？）她是會計，負責算帳、櫃臺的事、算酒錢。」、「（問：你跟客人說如果要脫衣服的話，要先去櫃臺？）都會，跟櫃臺的會計講說看一下，看有沒有臨檢，看監視畫面。」、「（問：所以你在查獲當天先到櫃臺請梁麗玲注意觀看監視器有無警方到場臨檢？）是。」等語（見同上偵查卷第70頁、第71頁），核與被告梁麗玲於原審審理中供稱：「我是領人家的薪水，老闆叫我看監視器…」等語相符（見原審卷第64頁反面），足證被告梁麗玲在該茶坊之工作，除擔任會計負責收款外，亦負責引領客人進入店內包廂，並在店內女子與男客進行猥褻行為時，負責在櫃台觀看監視器，監看有無警方到場臨檢無訛。被告梁麗玲既係受金孔雀茶坊實際負責人曾車雇用擔任該茶坊會計，其工作除收款外，並負責引領客人進入店內包廂，且在店內女子與男客進行猥褻行為時，負責在櫃台觀看監視器，監看有無警方到場臨檢，是被告梁麗玲涉有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行，已堪認定。被告梁麗玲上揭辯解，顯不足採信。
（四）至公訴意旨雖認為被告田金山為金孔雀茶坊之實際負責人。惟查，參諸被告田金山於警詢、檢察官偵訊時供承其係金孔雀茶坊實際負責人云云（見同上偵查卷第5頁反面、第54頁、第79頁），固與共同被告梁麗玲於警詢、檢察官偵訊時、共同被告林湘淇於檢察官偵訊時供述情節相符（見同上偵查卷第10頁正面、第51頁、第53頁）。然金孔雀茶坊實際負責人並非被告田金山乙節，業經證人黃玉霞於原審審理時證述明確，此徵諸其證稱：金孔雀茶坊係曾車與藝名分別為「孔雀」、「雅琪」及「情人」之小姐合夥，曾車為該茶坊之老闆，99年4月份時，被告田金山到伊家裡找曾車，說他沒有工作，曾車就叫田金山去店裡顧店，看顧店內看頭看尾，例如客人酒醉鬧事時，由田金山去處理，伊不知為何店內營業事業登記證登記負責人為田金山等語自明（見原審卷第57頁反面、第58頁正面），核與而證人即共同被告林湘琪於原審審理時稱稱：金孔雀茶坊之老闆為曾車，曾車曾表示田金山係店裡請來的人頭，要負責店內發生事情要扛起來等語（見原審卷第48頁反面、第50頁反面、第51頁反面）；證人即共同被告梁麗玲於原審審理時亦證稱：金孔雀茶坊老闆是曾車，田金山係人頭負責人，曾車有交代說店裡營利事業登記證的負責人是田金山，有什麼事情就找他等語相符（見原審卷第53頁反面、第54頁反面）。又徵諸證人鞠瑄稜、潘碧惠於檢察官偵訊時亦證稱：他們不曉得金孔雀茶坊實際負責人為何人，因為他們是對會計、經理，什麼事情都找她們2人，他們在派出所才第1次看到田金山等語（見同上偵查卷第72頁），則被告田金山苟係金孔雀茶坊實際負責人，何以該茶坊女服務生未曾與其見面？況參以金孔雀茶坊留存被告田金山行動電話之字條，亦特別註明被告田金山為「人頭」，有該字條相片1張在卷可稽（見同偵查卷第26頁）。是被告田金山確非金孔雀茶坊實際負責人乙節，應堪認定。至被告田金山於警詢及偵訊時固均自稱為金孔雀茶坊實際負責人云云，惟衡情被告田金山同意擔任金孔雀茶坊之名義負責人，每月坐享6,000元報酬，當該茶坊涉及刑事案件經員警通知負責人到案接受調查，由其出面接受調查並承擔責任，目的在使該茶坊真正經營者得脫免刑責，已如前述。再參以金孔雀茶坊從事媒介、容留女子與男客猥褻之不法行為，而此種涉及不法性交易之店家真正經營者為逃避偵查及可能之刑事責任，往往不欲以自己名義登記為負責人，而提供報酬請他人擔任名義負責人，本即合乎常情，亦為本院辦理此類案件職務上已知之事實。從而，本件縱然被告田金山於警詢、檢察官偵訊時自承其為金孔雀茶坊實際負責人，亦無從逕為不利於被告田金山之認定。從而，公訴意旨認為被告田金山係金孔雀茶坊之實際經營者乙節，尚屬無據，併此敘明。
（五）綜上所述，被告田金山、林湘淇、梁麗玲上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告田金山、林湘淇、梁麗玲3人上揭意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分：按刑法第231條第1項所謂容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂，而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4374號、91年度臺上字第4431號判決參照）。次按猥褻指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。是本件被告3人與金孔雀茶坊實際負責人曾車、其妻黃玉霞等人間，於99年12月28日下午1時30分許，由警員宋居易率同5、6名不詳民眾喬裝男客前往金孔雀茶坊消費時，由被告梁麗玲指引宋居易等人進入該址茶坊5號包廂內，再由被告林湘淇持小姐番表1張，介紹男客點選女服務生，而媒介阮玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等成年女子在該包廂內進行脫衣陪酒等猥褻行為，因其犯行在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，縱有多次媒介以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。是被告田金山、林湘淇、梁麗玲3人提供金孔雀茶坊做為場所，並居間仲介女子與男客進行上開脫衣陪酒等之猥褻行為以營利，是核被告3人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告3人媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告3人與金孔雀茶坊實際負責人曾車、其妻黃玉霞等人間，就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告田金山、林湘淇及梁麗玲共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自99年4月間起至同年12月28日止（除本件事實欄所載犯行外），在金孔雀茶坊內媒介、容留阮玉琴、潘碧惠及鞠瑄稜等女子，與不特定男客進行脫衣陪酒之猥褻行為以營利，因認被告3人此部分所為，亦涉犯刑法第
231條第1項之妨害風化罪嫌云云。
（二）訊據被告3人均矢口否認有上揭共同容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行。
（三）經查，被告田金山自99年4月間起，擔任金孔雀茶坊名義負責人，已如前述，然本件除如上所述外，並無其他積極證據足以證明被告3人自99年4月間起至同年12月28日止，有何其他意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之犯行。又參諸證人阮玉琴、潘碧惠及鞠瑄稜到金孔雀茶坊任職期間約4個多月乙節，亦據被告梁麗玲於檢察官偵訊時供述甚詳（見同上偵查卷第54頁），證人阮玉琴、潘碧惠及鞠瑄稜既自99年8月間始前往金孔雀茶坊任職，被告3人自不能自99年4月間起，即媒介、容留上開女服務生在金孔雀茶坊與男客為猥褻之行為甚明。是被告3人被訴此部分之犯罪事實，即屬不能證明。
（四）綜上所述，本件自不能證明被告3人涉有公訴意旨所指上揭犯行，本院原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分行為與上開經本院判決認定有罪之部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審審理結果，認被告3人上揭有罪部分罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段之規定，並審酌被告等人為圖小利，被告田金山即同意擔任該茶坊負責人，使不肖業者得大膽從事媒介、容留女子脫衣陪酒之行為，並藉此牟利，被告林湘淇、梁麗玲媒介、容留女子與他人為脫衣陪酒之交易，從中牟取利益，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，且被告田金山、林湘淇犯後均否認犯行，被告梁麗玲則坦承犯行（於本院否認犯行，應予補充），並斟酌被告等人犯罪之動機、目的、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處被告田金山、林湘琪有期徒刑5月，被告梁麗玲有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。並敘明扣案之小姐番表1張、名片7張、監視器鏡頭4個、監視器螢幕1個，均係共犯曾車所有，供本件犯罪所用之物，業據被告梁麗玲於原審審理時供述明確（見原審卷第62頁反面），爰均依刑法第38條第1項第
2款規定予以宣告沒收之；另扣案之民眾檢舉時提出之名片
1張，因已非被告等人或共犯曾車所有之物，爰不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告3人提起上訴，除仍執原審辯解及前詞，否認犯行外，被告林湘淇、梁麗玲2人並以原審量刑過重，請求從輕量刑云云為上訴理由，指摘原判決不當。惟查，本件如上所述，被告3人於上揭時、地共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之事實，已詳如前述，是被告3人否認上揭犯行，均不足採信（見本判決理由貳、一說明）。是被告田金山、林湘淇、梁麗玲涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，已堪認定。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告林湘淇、梁麗玲2人為圖小利，媒介、容留女子與他人為脫衣陪酒之交易，從中牟取利益，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，且被告林湘淇犯後否認犯行，被告梁麗玲則坦承犯行（於本院否認犯行，應予補充），並斟酌被告2人犯罪之動機、目的、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處被告林湘琪有期徒刑5月，被告梁麗玲有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。此外，本件原判決就被告3人上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告3人所執此部分上訴理由，本院尚難採為被告3人有利認定之依據。是本件被告田金山、林湘淇及梁麗玲3人之上訴，均無理由，均應予駁回。至檢察官提起上訴，以原審判決對被告3人媒介不同女子與他人為猥褻行為之犯行，僅包括論以一罪，認被告3人均係犯刑法第231條第
1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，而未就被告3人媒介阮玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等3名「不同」成年女子在包廂內進行脫衣陪酒等之猥褻行為，分別論罪，顯與最高法院99年度台上字第6194號及99年度台上字第4094號判決要旨有違，原判決自具有適用法則不當之違背法令事由為上訴理由。惟按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查本件如上所述，被告3人與金孔雀茶坊實際負責人曾車、其妻黃玉霞等人間，於99年12月28日下午1時30分許，由警員宋居易率同5、6名不詳民眾喬裝男客前往金孔雀茶坊消費時，由被告梁麗玲指引宋居易等人進入該址茶坊5號包廂內，再由被告林湘淇持小姐番表1張，介紹男客點選女服務生，而媒介阮玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等成年女子在該包廂內進行脫衣陪酒等猥褻行為，因其犯行在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，縱有多次媒介以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，檢察官上訴意旨認應依被告3人媒介阮玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等3名「不同」成年女子在包廂內進行脫衣陪酒等之猥褻行為，分別論罪云云，揆諸上揭說明，容有未合。是檢察官之上訴，亦為無理由，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國101年6月7日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國101年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項前段：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。