裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第44號上訴人即被告 鄭賜儒 選任辯護人 蔡尚樺 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第473號，中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4869、5051號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○被訴於民國109年2月5日販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，為下列行為：
(一)緣甲○○（綽號 東環 ）於民國109年1月31日下午某時許，在新竹縣新豐鄉新庄子野戰公園，交付行動電源等物予丙○○央請代為變現新臺幣（下同）4,000元以購買毒品，丙○○應允之，丙○○與友人乙○○（未據起訴）即共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於同日18時43分許，由丙○○持用門號0000000000號行動電話去電乙○○所持用門號0000000000號行動電話，繼而由乙○○將該行動電話交予甲○○與丙○○通話，旋並於如附表一編號1所示時間、地點，由乙○○將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命交付甲○○而完成交易。
(二)丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話與 許建勝 所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，分別於如附表一編號2至5所示時間、地點，以如附表一編號2至5所示價格，販賣如附表一編號2至5所示數量之第二級毒品甲基安非他命予許建勝。
二、嗣經警對丙○○所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局新湖分局（下稱新湖分局）報請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第175至176、493至494頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第175至177、494至499頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表一編號1部分
(一)訊據被告對甲○○於109年1月31日某時許，在新竹縣新豐鄉新庄子野戰公園，交付行動電源等物央請其代為變現以購買毒品，其應允後，於同日18時43分許，其曾持用門號0000000000號行動電話去電乙○○所持用門號0000000000號行動電話，繼而由乙○○將該行動電話交予甲○○與其通話，旋並於如附表一編號1所示時間、地點，由乙○○將毒品交付甲○○等情固坦認在卷，然矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給甲○○，是他拿行動電源給我，叫我幫他賣錢，見面時他拿行動電源給我，我錢拿給他我們才通電話，但我不記得錢是拿給甲○○還是拿給乙○○，電話中我有跟甲○○說他拿到東西後要請我，東西是指海洛因，他後面有沒有請我我記不清楚，我覺得我這樣沒有犯罪云云。
(二)本院之判斷
1.甲○○於109年1月31日某時許，在新竹縣新豐鄉新庄子野戰公園，交付行動電源等物央請被告代為變現以購買毒品，被告應允後，於同日18時43分許，被告曾持用門號0000000000號行動電話去電乙○○所持用門號0000000000號行動電話，繼而由乙○○將該行動電話交予甲○○與被告通話，旋並於如附表一編號1所示時間、地點，由乙○○將毒品交付甲○○等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院供陳不諱，並經證人甲○○於本院證述明確（見本院卷第329至339頁），且有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、原審法院109年聲監續字第18號通訊監察書及電話附表等（見他字卷第21、59、134、146頁反面、偵字第4869號卷第14頁反面、第22頁、偵字第5051號卷第25頁正反面）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
2.乙○○於109年1月31日交付甲○○之毒品，應係第二級毒品甲基安非他命，而非第一級毒品海洛因
(1)證人甲○○固於警詢、偵查均證稱伊是交價值約3、4千元的東西（行動電源或罐頭）請被告賣約4,000元，當時乙○○所交付毒品為第一級毒品海洛因云云（見他字卷第128頁反面至第129頁、第125頁正反面）。惟證人甲○○於本院審理時證稱：「行動電源那天的事情，就是我拿行動電源給丙○○，但拿到東西時，是乙○○拿給我的」、「拿到的東西是安非他命」、「我拿的東西是給丙○○，但丙○○沒有拿東西給我，是透過乙○○在公園拿給我的，……丙○○有打電話給乙○○，他有問乙○○在哪裡，也有問我在哪裡，後來就叫我接，丙○○說已經盡量跟別人換現金，只弄到這樣子，反正東西是乙○○拿給我的，叫我留一些，屆時看可否請丙○○一起吃」、「我被檢察官起訴施用毒品都是第一級和第二級毒品，當時稱4,000元的海洛因，不是海洛因，是甲基安非他命，那是乙○○拿給我的。我有拿到。筆錄上寫的海洛因，我當時是跟乙○○一起吸食的，我們拿的是甲基安非他命」、「我跟乙○○一起吸食的是海洛因，當時海洛因的價格沒有那麼低，不是4,000元，丙○○拿給我的是1包甲基安非他命，他有說要我留一點給他，這部分我有講到，海洛因是我跟乙○○一起吸食的」、「我當時是拿行動電源給他，我說這可不可以換得到毒品？我說要換甲基安非他命。他答稱會幫我想辦法。但到公園見面時是乙○○給我的」、「他拿給我的重量我其實根本不知道」、「（問：從你拿行動電源給丙○○，到乙○○給你毒品之間相隔大約多久？）應該有1至2小時」、「我能確定拿到的是甲基安非他命，但我有跟丙○○有一起吸食的是海洛因」、「因為我被驗到有海洛因成分，警察問我說你們一起吸食什麼，那就是海洛因」、「（問：你在警詢時陳述的0.4公克及0.2公克，指的是否係你吸食海洛因的量？）對，是我吸食海洛因的量，不是我當時拿到的毒品量」、「第一個筆錄的部分，是我有拿東西給丙○○，他去幫我換回來甲基安非他命，我有跟他說我有收到；……我們有一起施用海洛因及甲基安非他命，這是我能確定的，當時警方跟我說，我們驗到的都是海洛因陽性反應，他說你們這不就是在毒品交易嗎？要講就直接講海洛因價格多少。我在警詢時及偵訊時所述與今日不同，是因為當時警察還沒有做筆錄時，就說這是專案，跟我說你們有施用海洛因，就是交易第一級毒品。他就有問我海洛因的價格，我才跟他講，驗出來我是第一級毒品和第二級毒品都有，我東西真的有拿給他，他也有拿東西給我，但不是海洛因，且是乙○○拿給我的，這是用東西換的那筆譯文」等語明確（見本院卷第329至339頁）。堪認就當時乙○○所交付毒品究為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之重要部分，證人甲○○於本院所為證述情節與伊先前於警詢及偵查時所證述情節並不一致，且無其他積極證據可認證人甲○○於警詢及偵查所為陳述較符真實而可採。據此，自不得因證人甲○○曾於警詢及偵查中為前開陳述，即認該日乙○○所交付毒品為第一級毒品海洛因。
(2)依109年1月31日18時43分許之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文（見他字卷第59、134、146頁反面、偵字第4869號卷第14頁反面、第22頁），當時此2門號之通話內容為：「
B：喂。
A：用好了嗎？
B：好啦，在公園這。
A：東環呢？
B：他在我旁邊。
A：叫他聽一下。B（東環）：喂。
A：我盡量跟人家換現金，就只用到這樣子，我跟你講要留一些請我啊（意指吸毒），不要屁股拍一拍就走。
B（東環）：好好」等語。
觀諸上開通訊監察譯文，可知被告當時係圖施用毒品之利益而為此部分犯行，但因對話內容未提及有關毒品種類，顯無法自此通訊監察譯文得悉究係第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命。
(3)再者，觀諸被告、甲○○之本院被告前案紀錄表（見本院卷第49至85、291至313頁），可知被告、甲○○均有施用第一級毒品、第二級毒品案件前科，均非僅施用第一級毒品海洛因，而不施用其他級別之毒品。另依檢察官於本院審理時所提出之新竹地檢署檢察官109年度毒偵緝字第5號、109年度毒偵字第54、99、310號、109年度毒偵字第733、747號、109年度毒偵緝字第62號起訴書（見本院卷第353至366頁），可知甲○○自108年7月23日起至109年3月16日間曾因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件遭起訴；參諸證人乙○○於本院證稱曾和被告一起施用過第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第340頁），就此與證人甲○○之證述及通訊監察譯文勾稽觀之，可知甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，且被告亦非僅施用第一級毒品海洛因而不施用第二級毒品甲基安非他命，據此，證人甲○○證述當時所收受毒品為第二級毒品甲基安非他命，與常情尚非明顯有悖，非不可採。
(4)據上，證人甲○○證稱乙○○於如附表一編號1所示時、地係交付第二級毒品甲基安非他命一節，並非不可採信，本之罪證有疑，利歸被告原則，自難因證人甲○○於警詢、偵查先證稱係第一級毒品海洛因云云，即認當時乙○○所交付毒品為第一級毒品海洛因。
(5)至被告雖於本院審理時供稱：電話中我有跟甲○○說他拿到東西後要請我，東西是指海洛因云云（見本院卷第501頁），惟被告既於本院供稱其就此部分從頭到尾沒有碰到毒品等語（見本院卷第174至175頁），堪認被告並未親自見及該毒品，徵諸甲○○為實際拿取收受毒品之人，與被告相較顯然更能確悉該毒品之級別、種類，是依「所知重於所犯，從其所犯」及罪疑惟利被告原則，均應為有利被告認定，附此敘明。
3.被告與乙○○就如附表一編號1所示犯行，為共同正犯
(1)按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。
(2)被告於收受甲○○所交付行動電源等物後，既應甲○○之央請欲代為變現，繼並持用門號0000000000號行動電話去電乙○○所持用門號0000000000號行動電話，經乙○○將該行動電話交予甲○○與被告通話後，由乙○○交付第二級毒品甲基安非他命予甲○○，堪認於此販賣毒品之交易中，被告業已收受甲○○所交付之購買毒品價金（即行動電源等物變現後之金錢），且由乙○○交付毒品，堪認被告、乙○○均已參與此次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件事實中之收取價金、交付毒品行為，且該次犯行業已成立無誤，被告與乙○○之間確實有共同犯意聯絡、行為分擔，均屬正犯，應負共同正犯之責。被告辯稱其就此部分所為不構成犯罪云云，自不足採。
(3)至證人乙○○雖於本院審理時就伊於如附表一編號1所示時間，是否有在公園交付毒品予甲○○乙節或稱不記得、沒印象、不清楚，或稱甲○○拜託被告去換甲基安非他命跟海洛因有沒有換到不清楚，不清楚被告是否有將甲○○要換的東西再交給甲○○，或稱伊未交付物品予甲○○而為避重就輕之證述，然證人甲○○既已於本院審理時證稱：在109年1月31日左右，我有使用過門號0000000000的行動電話，都是我自己使用，丙○○叫甲○○「東環」，譯文中稱的「東環」好像就是甲○○，有一次好像是要換現金，甲○○有拿一些東西給丙○○，當時丙○○有幫忙變賣，要換一些東西，我記得滿多東西的，雜七雜八，我印象中有光碟、電源，大概是這些小東西，是拜託丙○○去換甲基安非他命跟海洛因等語（見本院卷第341至345頁）明確，堪認證人乙○○知悉被告與甲○○間之毒品交易情形，證人乙○○確為此部分共犯，所為前開避重就輕之證述，無非卸免自己可能涉犯刑責，不足為有利被告認定，附此敘明。
4.被告前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽為被告確有為此部分犯行之認定
(1)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
(2)被告雖曾於原審承認檢察官起訴之此部分販賣第一級毒品海洛因犯行（見訴字卷第81至85、135至145頁），然其於本院既否認有為此部分犯行，於此情況下，是否得因其曾為不利於己之供述即執為不利被告認定，非無可疑。況經本院調查證據綜合審認之結果，業經本院認定被告就如附表一編號1部分係與乙○○共犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行如上，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，被告先前所為不利於己之供述，顯無法作為認定被告犯販賣第一級毒品海洛因罪之證據。
二、附表一編號2至5部分
(一)附表一編號2至4部分此部分事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見訴字卷第81至85、135至145頁、本院卷第132、174至175、178、493、501至502、505頁），並經證人許建勝於警詢及偵查證述明確（見偵字第4869號卷第23至27頁、他字卷第103至106頁），且有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、原審法院109年聲監續字第18號通訊監察書及電話附表等（見他字卷第21、59至60、95、147頁、偵字第4869號卷第15、31頁、偵字第5051號卷第25頁正反面）在卷可稽，是被告此部分自白應與事實相符，可以採信。
(二)附表一編號5部分此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見他字卷第141頁正反面、第162頁、訴字卷第81至85、135至145頁、本院卷第132、174至175、178、493、501至502、505頁），並經證人許建勝於警詢及偵查證述歷歷（見偵字第4869號卷第23至27頁、他字卷第103至106頁），且有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、原審法院109年聲監續字第18號通訊監察書及電話附表等（見他字卷第2
1、60、96、147頁反面、偵字第4869號卷第15頁反面、32頁、偵字第5051號卷第25頁正反面）存卷可按，是被告此部分自白應與事實相符，可以採信。
三、按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號判決意旨參照）。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告為如附表一編號2至5所示販賣第二級毒品犯行，已據被告坦承不諱，再被告與甲○○、許建勝均非至親或有何特殊親誼關係，於案發時復為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，另觀諸前開被告與甲○○間之通訊監察譯文（見他字卷第59、134、146頁反面、偵字第4869號卷第14頁反面、第22頁）及被告於原審所供陳：我的利潤是從中抽取一點量來施用等語（見訴字卷第82頁），堪認被告確有從中牟利之意圖，其為如附表一所示各該販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上確均具有意圖營利之販賣故意甚明。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
(二)據上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其就如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命前分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。起訴書所載之犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，法院自應變更起訴法條予以審判論罪科刑（最高法院101年度台上字第1006號判決意旨參照）。起訴書雖認被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云，然經本院審理後既認定被告該次所販賣毒品，實係第二級毒品甲基安非他命，業如前述，雖第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之毒品級別不同，但被告販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及所侵害法益均屬相同，基本事實應屬同一，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，無礙犯罪事實之同一性，本院復已踐行告知程序（見本院卷第502至503頁），無礙於檢察官、被告及辯護人之攻擊、防禦權及辯護權行使，考量訴訟經濟原則，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
四、被告就附表一編號1所示犯行，與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、被告就附表一所示5次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、被告就附表一編號5部分，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用；至附表一編號1至4部分，則均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第3525號判決意旨參照）。
(二)查被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白如附表一編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業如前述，此部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至如附表一編號1至4所示販賣毒品犯行，被告於警詢、偵查時或稱係合資購買，或稱係無償轉讓，縱被告於原審、本院自白如附表一編號2至4所示犯行，均顯與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定要件有悖，自無從適用該條項規定減輕其刑。
七、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。
(二)被告前雖曾於警詢、偵查供出其第二級毒品來源為 盧百峰 、 盧俊孟 ，然被告所供出上開毒品來源，或未查獲，或未經新湖分局移送販賣毒品案件，卷內亦無因被告供述查獲其他正犯或共犯之證據（被告所供陳之毒品來源盧俊孟，業經新竹地檢署檢察官為不起訴處分在案），此觀新湖分局109年8月3日竹縣湖警偵字第1090006103號函、110年3月19日竹縣湖警偵字第1103002201號函、110年4月29日竹縣湖警偵字第1103003493號函、110年7月21日竹縣湖警偵字第1103005747號函及檢附資料（見訴字卷第95至97頁、本院卷第145、235、275至279頁）、新竹地檢署110年4月27日竹檢 永捷 109偵4869字第1109015110號函、110年5月11日竹檢永捷109偵4869字第1109016581號函、110年7月30日竹檢永捷109偵4869字第1109025487號函、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第233、237、281、283頁）等自明。至本院雖認定乙○○與被告為如附表一編號1所示犯行之共同正犯，然此部分依卷附證人甲○○於109年3月27日偵查之證詞（見他字卷第125至126頁）即可得悉，並非因被告供述始行知悉，堪認本案均未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自均不得依該條項規定減輕或免除其刑。
八、本案均有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表一所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為均應予非難，然考量被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之次數雖為5次，但對象僅2人，毒品重量均非甚鉅（為1包或0.5公克不等），毒品價格為1,000元、4,000元不等，獲利有限，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認如附表一編號1至4所示部分科以販賣第二級毒品罪之最低度刑仍嫌過重，而如附表一編號5所示部分縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，且就附表一編號5部分依法再遞減之。檢察官於本院審理時主張被告無刑法第59條規定適用云云（見本院卷第505頁），難認可採，附此敘明。
肆、上訴駁回（原判決附表編號3至6部分）之理由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表編號3至6所示販賣第二級毒品罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2
項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，審酌被告正值壯年，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告有板模、鋁業之工作，暨其犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如原判決附表編號3至6（即本判決附表一編號2至5）所示之刑，並就沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文，查被告販賣毒品實際所得，如原判決附表編號3至6（即本判決附表一編號2至5）所示金額，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦無不當，所為沒收、追徵諭知於法有據，原判決此部分應予維持。
二、被告就此部分上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，且在法定刑內科處其刑，均未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審此部分量刑過重，請求從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判（原判決附表編號1及定應執行刑部分）之理由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表編號1所示販賣第一級毒品罪事證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於如附表一編號1所示時、地所為販賣毒品犯行，應係販賣第二級毒品甲基安非他命，且係與乙○○共同為之，原審認被告此部分係販賣第一級毒品海洛因，且係單獨犯之，均有未洽。被告主張此部分應屬無罪云云，雖無理由，然原判決關於此部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，然考量被告此部分所販賣第二級毒品甲基安非他命數量為1包，價格為4,000元，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自 陳國中 畢業之智識程度，本案發生時迄入監前均從事水泥工工作，月收入約3萬元左右，沒有家人要撫養之生活狀況（見本院卷第180頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(二)被告所犯如附表一所示各罪，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量被告所犯此部分犯行，檢察官、被告均仍得上訴，為訴訟經濟，避免無益勞費，因認並無就撤銷改判與前開上訴駁回部分定應執行刑之必要，附此敘明。
三、沒收
(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。被告為如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，因而實際取得變賣行動電源價值4,000元之利益，此為被告犯販賣毒品罪實際所得財物，且無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告持用為如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行之門號0000000000號行動電話，為供其犯販賣第二級毒品罪所用之物，原應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟該行動電話及所含SIM卡既均未扣案，且無證據證明仍屬存在，價值亦不高，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
(三)至員警於109年3月17日15時45分許，持原審法院109年度聲搜字第109號搜索票至新竹縣○○鄉○○村○○○000號被告住處搜索，扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.144公克）及注射針筒1支，有原審法院109年度聲搜字第109號搜索票、新湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告等在卷可按（見偵字第4869號卷第33、34至36、39至41頁、他字卷第148至149頁、訴字卷第69至71頁），既無證據證明與被告所犯如附表一編號1所示犯行有何關聯，檢察官於起訴書內亦未就該第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.144公克）聲請宣告沒收銷燬，自均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此併敘。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以如附表二所示行動電話門號作為聯絡方式，於如附表二所示時間、地點，販賣如附表二所示毒品數量、金額予如附表二所示交易對象甲○○，因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認此部分不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引此部分證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行，無非以被告於警詢及偵查之供述、證人甲○○於警詢及偵查之證述、原審法院通訊監察書、門號0000000000號通訊監察譯文、原審法院搜索票、新湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及採證照片等為主要依據。訊據被告對其於109年2月5日與甲○○通話，且通話中甲○○說要還其2,000元等情固坦認在卷，然堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：並未於該日販賣第一級毒品海洛因予甲○○等語。
伍、本院之判斷
一、甲○○於109年2月5日21時40分許，曾以公用電話去電被告所持用門號0000000000號行動電話與被告聯絡乙情，迭據被告供陳在卷，且經證人甲○○於警詢、偵查及本院證述明確（見他字卷第129頁正反面、第125頁反面、本院卷第330頁），復有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、原審法院109年聲監續字第18號通訊監察書及電話附表等（見他字卷第21、134、146頁反面、偵字第4869號卷第14頁反面、第22頁、偵字第5051號卷第25頁正反面）在卷可按，此部分事實堪以認定。
二、證人甲○○固於警詢、偵查均證稱被告曾於109年2月5日以2,000元價格販賣第一級毒品海洛因0.2公克給伊云云（見他字卷第129至130、125頁反面）。惟證人甲○○於本院審理時證稱：「第二段回答的部分，我跟丙○○有借貸關係，當天不是跟他拿2,000元海洛因，那是我施用的海洛因數量，丙○○有給我施用的是安非他命，但我這個錢是還給他的，是我跟他借貸的錢」、「我真的有還錢給他」、「還錢給他之後，我們有吸食安非他命」、「（問：吸食甲基安非他命的部分有無對價關係？）沒有對價關係」、「我在警局驗尿時有海洛因和甲基安非他命，但我能確定的是這2,000元是我欠丙○○的錢，我是還給他，那天我們有一起施用甲基安非他命，我自己也有施用海洛因，丙○○自己也有施用海洛因，這部分我知道，但當天這2,000元是我還給丙○○的錢」、「（問：若依你方才所述，則為何你會在109年3月19日的警詢筆錄中如此陳述？）當時在做筆錄之前，警察說這就是買賣，你就認一認。而2,000元是確實的，我真的拿2,000元去還丙○○，至於0.2公克的海洛因部分，當天我們有吸食海洛因和甲基安非他命，這2,000元是我欠丙○○的2,000元，這不是跟他購買用的」、「（問：你為何於警詢筆錄中如此回答？）警察在還沒有做筆錄前就跟我說這是專案，叫我認一認。……我當時去他家，確實我有拿這筆2,000元給他，但這不是跟他拿毒品的錢，我們有一起施用海洛因及甲基安非他命，這是我能確定的，當時警方跟我說，我們驗到的都是海洛因陽性反應，他說你們這不就是在毒品交易嗎？要講就直接講海洛因價格多少。我在警詢時及偵訊時所述與今日不同，是因為當時警察還沒有做筆錄時，就說這是專案，跟我說你們有施用海洛因，就是交易第一級毒品。他就有問我海洛因的價格，我才跟他講，驗出來我是第一級毒品和第二級毒品都有……我能確定那2,000元，我有跟警察說，我拿給丙○○是我還給他的」等語（見本院卷第329至339頁），堪認就被告有否為販賣第一級毒品海洛因之重要部分，證人甲○○於本院所為證述情節與伊先前於警詢及偵查所證情節並不一致，且無其他積極證據可認證人甲○○於警詢及偵查所為陳述較符真實而可採。
據此，自不得因證人甲○○曾於警詢及偵查中為前開陳述，即為不利被告認定。
三、觀諸卷附109年2月5日21時40分許之通訊監察譯文（見他字卷第134、146頁反面、偵字第4869號卷第14頁反面、第22頁），可知當時被告與甲○○間之通話內容為：「
A：喂。B（東環）：喂， 儒哥 你在哪，我帶現金去找你。
A：你誰？B（東環）：東環阿。
A：你不是出事了。B（東環）：沒有，現在出來了。
A：蛤？B（東環）：那是今天去拿東西被店員發現，那沒差。
A：你不是出事了，你不要來害我。B（東環）：不會啦，不會害你啦，你在哪？
A：我在外面。B（東環）：我去找你阿。
A：不要不要，我怕你怕死了。B（東環）：我是今天拿行動電源被抓到，沒事啦。
A：這樣會沒事。B（東環）：沒是（事），就多一條竊盜。
A：那你……誰跟你交保出來。B（東環）：不用交保，他叫我限制出境。
A：哪有這麼簡單。B（東環）：限制出境阿，因為我全部都認，2個行動電源幾百塊的東西。檢察官說的，不然幹嘛要交保。
A：那你這是從哪邊打電話的？B（東環）：7-11阿。
A：7-ll可以打電話給我？哪裡的7-11？B（東環）：竹北的阿。
A：好。B（東環）：我去找你阿，我有現金，我有錢。
A：有錢我也沒有辦法啊。B（東環）：我要救命耶。我真的大……那個。
A：不是阿，我又不是藥頭甚麼的。B（東環）：我知道，不是，我是要你先借我一下而已，我又不是說你在那個幹嘛。
A：不是阿。我又不是藥頭甚麼的，一直找我幹嘛。B（東環）：那我可以去找你聊個天之類的，好不好，真的還你錢。
A：好。B（東環）：你在哪？
A：家裡。
B：好88」等語。觀諸上開通訊監察譯文，固有提及2,000元之詞，然被告一再拒絕甲○○之請求，要甲○○不要前往，後係因甲○○一再表示要還錢，被告方應允同意甲○○前去其住處，是依此譯文，尚難認被告與甲○○間已就交易毒品之種類、價格達成交易毒品之合意。就此與證人甲○○於本院所為前開證述勾稽以觀，證人甲○○證稱伊當日係還被告2,000元，並未購買毒品等節，核與通訊監察譯文內容相符，應可採信。
四、觀諸被告、甲○○之本院被告前案紀錄表及檢察官於本院審理時所提出之新竹地檢署檢察官109年度毒偵緝字第5號、109年度毒偵字第54、99、310號、109年度毒偵字第733、747號、109年度毒偵緝字第62號起訴書，可知甲○○自108年7月23日起至109年3月16日間曾因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件遭起訴，則證人甲○○證稱伊於109年2月5日並未向被告購買毒品，而係於通話後至被告住處時，與被告一起施用甲基安非他命，且伊與被告有分別施用海洛因之證述，與常情尚非明顯有悖。據上，證人甲○○證稱該2,000元並非購買毒品價金，而係伊還給被告的錢等語，並非不可採信，本之罪證有疑，利歸被告原則，自難因證人甲○○於警詢、偵查先證稱被告有以2,000元價格販賣第一級毒品海洛因0.2公克予伊云云，即認被告確有為此部分販賣第一級毒品海洛因犯行。
五、被告前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽為被告確有為此部分犯行之認定
(一)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
(二)被告雖曾於原審自白承認檢察官起訴之此部分販賣第一級毒品海洛因犯行（見訴字卷第81至85、135至145頁），然其於本院既否認有為此部分犯行，於此情況下，是否得因其曾為不利於己之供述即執為不利被告認定，非無可疑，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，被告先前所為不利於己之供述，顯無法作為認定被告犯此部分販賣第一級毒品海洛因罪之證據，附此敘明。
六、綜上，本院審酌檢察官所舉此部分事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有為此部分犯行之有罪確信，不能證明被告犯有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。
七、末以刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法條而言。且販賣與轉讓第一級毒品，在移轉第一級毒品持有之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品之事實加以審判。惟查：證人甲○○所證於109年2月5日在被告住處由被告轉讓第二級毒品甲基安非他命供伊施用部分【被告亦自承當日有與甲○○一起施用毒品，僅辯稱施用毒品的種類不記得（見本院卷第501頁）】，與起訴書所認甲○○於電話中與被告達成交易毒品合意，繼而在被告住處由被告交付毒品，被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，雖二者時間甚為緊接，地點亦屬相同，然被告並非基於其與甲○○間為前開通話內容而無償提供第二級毒品甲基安非他命供甲○○施用，亦即被告轉讓毒品之決意並非起於其與甲○○為電話聯繫時，而係在甲○○償還2,000元後，方因當時情形而轉讓毒品供甲○○施用，檢察官起訴之犯罪事實與證人甲○○所證上開轉讓毒品事實，二者並不相同，非屬同一事實，本院無從變更起訴法條予以審判，於此一併說明。
陸、撤銷改判無罪之理由原審審理後，認被告就此部分犯販賣第一級毒品犯行而對被告判處罪刑，尚有未洽。被告以其並未於109年2月5日販賣第一級毒品海洛因予甲○○，未為此部分犯行等語為由提起上訴，指摘此部分原判決不當，非無理由，原判決關於此部分無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年11月10日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國110年11月15日附表一編號對象時間及地點毒品種類、數量及金額（新臺幣）原審判決主文、宣告刑及沒收本院判決結果備註1甲○○於109年1月31日18時53分許，在新竹縣新豐鄉新庄子公園第二級毒品甲基安非他命1包（數量不詳）/4,000元。丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即原判決附表編號12許建勝於109年1月23日凌晨2時50分許，在新竹縣新豐鄉長虹遊藝場第二級毒品甲基安非他命1包（0.5公克）/1,000元。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即原判決附表編號33許建勝於109年1月24日9時20分許，在新竹縣○○鄉○○村○○○000號丙○○住處第二級毒品甲基安非他命1包（0.5公克）/1,000元。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即原判決附表編號44許建勝於109年1月24日21時50分許，在新竹縣新豐鄉新庄路與永寧街口雜貨店第二級毒品甲基安非他命1包（0.5公克）/1,000元。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即原判決附表編號55許建勝於109年2月7日某時許，在新竹縣湖口鄉某民宅外第二級毒品甲基安非他命1包（0.5公克）/1,000元。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即原判決附表編號6附表二編號交易對象交易時間及地點聯絡方式交易毒品種類、數量及金額（新臺幣）監聽譯文備註1甲○○109年2月5日/丙○○位於新竹縣○○鄉○○村000號住處甲○○向7-11超商借用市內電話00-0000000撥打丙○○門號0000000000號行動電話甲○○以現金新臺幣2,000元向丙○○購買0.2公克第一級毒品海洛因109年2月5日21時40分37秒即起訴書附表編號2附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。