裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3391號刑事判決
裁判日期：民國111年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3391號上訴人即被告 游尹溱 選任辯護人 林裕智 律師(法扶)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第964號、109年度訴字第1346號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第9066號、109年度偵字第22046號，追加起訴案號：109年度偵字第22714號、109年度偵字第22715號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號一暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號一「本院主文」欄所示之罪刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒伍年伍月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，亦屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一編號一所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予 劉智強 。
㈡另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於附表一編號二所示之時間、地點，以附表一編號二所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 程曉玲 。
㈢另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於附表一編號三所示之時間、地點，以附表一編號三所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林正偉 。
㈣另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於附表一編號四、五所示之時間、地點，以附表一編號四、五所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林永川 。
嗣為警於民國109年3月11日7時55分許，至甲○○位於新北市○○區○○路00巷0號2樓住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時(被告於本院準備程序時請假，委託辯護人表示意見)，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠犯罪事實欄一㈠部分：
1.訊據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵9066卷第21至23、278、279頁；本院卷第130至141頁），並經證人劉智強於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵9066卷第227、228頁；原審卷第241至245頁），復有被告持有之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、108年度聲監字第949號、108年度聲監續字第1267號、108年度聲監續字第1366號通訊監察書各1份在卷可查（見偵9066卷第51至61頁、偵22046卷第107至121頁）。觀之被告與證人劉智強之間之通話內容，證人劉智強於108年12月18日23時23分許，主動撥打電話聯繫被告，要求被告提供毒品予其吸食，證人劉智強在電話中屢次明確提及「拿一點來吸啦」、「快點啦明天給你錢」、「有多少，我等等回去拿」、「我等一下回去拿」、「等一下回去拿阿」等語，有被告與證人劉智強間之通訊監察譯文在卷可佐（見偵9066卷第57頁）；足見被告自白證人劉智強於附表一編號一所示之時間，向其索取微量甲基安非他命供己施用1次乙節，確屬事實無訛。
2.至證人劉智強雖於原審審理時改證稱：「我當天沒有從被告手中拿到安非他命，譯文中的對話是我跟被告的對話，我說『拿一點來吸』是指安非他命，因為她都不回家，我是故意這樣講要她回家，我這樣講她也不一定會回家，我忘記當時我有沒有在家；我在偵查中會說『她這樣講應就是有』是因為檢察官跟我說被告承認了，我忘記為什麼我要這樣回答，我沒有跟被告拿安非他命，因為從頭到尾她都沒有回家，她不回來我也沒辦法，後來我也沒有再打給她。」等語（見原審卷第241至245頁），然證人劉智強既證稱其打電話要求被告「拿一點來吸」是要藉此要求被告回家，但又稱被告也不一定因此就會回家，並稱其忘記自己當時有無在家，嗣後也並未再打電話與被告聯繫云云，凡此顯與常理有違，難認可採；且證人劉智強於偵查中已就其向被告拿取甲基安非他命施用之事實證述明確，且有前開通訊監察譯文可佐，再考量證人劉智強與被告為配偶關係，若非確有此事，證人劉智強於偵查中當無附和被告前開不利於己自白之必要。是證人劉智強於原審為前開證述，應為坦護被告而翻異前詞，不足採信。㈡犯罪事實欄一㈡至㈣部分：
1.上開犯罪事實欄一㈡至㈣部分，業據上訴人即被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵9066號卷第279、280頁；偵9872卷第22、23頁；原審卷第254頁；本院卷第130至141頁），核與證人即購毒者程曉玲、林正偉、林永川於偵查中之證述情節相符（見偵9066卷第269至271頁、他字卷第100頁、偵22714卷第31至33頁），復有被告持有之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、109年度聲搜字第303號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、108年度聲監字第949號、108年度聲監續字第1267號、108年度聲監續字第1366號通訊監察書、交通部民用航空局航空醫務中心109年1月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、門號0000000000號行動電話申登資料及通聯紀錄、門號0000000000號行動電話申登資料各1份、證人林正偉所持用之手機內Messenger通訊軟體對話紀錄擷圖共6張在卷可參（見偵9066卷第45至49、51至61、63、107、109至113、115頁；偵22046卷第107至121頁；他字卷第91至96頁；偵22714卷第17、23頁；偵22715卷第73頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
2.至起訴書雖記載附表一編號二之交易時間為「108年12月6日16時許」，然被告與證人程曉玲係於108年12月6日16時35分至40分許電話聯繫並約定前往碰面乙節，有其等通訊監察譯文在卷可佐（見偵9066卷第45頁），足認附表一編號二所示之交易時間應更正為「108年12月6日16時40分後某時許」，附此敘明。
3.又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告如犯罪事實欄一㈡至㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以被告與證人程曉玲、林正偉、林永川僅為普通朋友關係，並無特殊親屬或至交情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，是被告所為犯罪事實欄一㈡至㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，被告上開出於任意性之自白，均與事實相符，皆
可採信。本件事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命1次、販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，經比較新舊法結果：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告就犯罪事實欄一㈠轉讓禁藥犯行，雖於原審審理時否認犯行，惟於偵查及本院審理時坦承犯行；另就犯罪事實欄一㈡至㈣所示之販賣第二級毒品犯行，則於偵查及原審、本院審理時均自白不諱，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定有利於被告，故依刑法第2條第1項規定，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
㈡按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，非經許可，不得持有、轉讓及販賣。次按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。且行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。經查，就犯罪事實欄一㈠所示部分，被告於偵查中供稱：「當天劉智強有回來住處跟我拿安非他命，我只有拿一點點給劉智強。
」等語（見偵9066卷第278頁），嗣於本院審理時亦供稱：
「我給劉智強1次施用的量。」等語(見本院卷第139頁)，足認被告就犯罪事實欄一㈠所示之時間、地點轉讓之甲基安非他命數量應僅供證人劉智強該次施用，數量非多，顯未達淨重10公克以上之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。
㈢核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉
讓禁藥罪；其就犯罪事實欄一㈡至㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之行為，雖該當持有第二級毒品罪之構成要件，然為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，且被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則被告所為轉讓甲基安非他命行為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，併予敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈣被告所犯如犯罪事實欄一㈠至㈣各罪間，犯意各別，行為互殊
，應予分論併罰。被告之辯護人雖於原審審理時主張被告就犯罪事實欄一㈣如附表一編號四、五所示犯行，時間接近，交易對象相同、交易地點相距不遠，應成立接續犯云云；然被告先於附表一編號四所示之時間、地點，販賣第二級毒品予證人林永川後，證人林永川又於同日16時15分許，撥打電話與被告聯繫，並稱「你可以再幫我拿一個過來嗎」，被告回答「那你過來一點好不好」、「我們約永寧捷運站好不好」、「對面有一個7-11」等語，其等嗣後於同日16時31分許相約碰面交易等情，有被告與證人林永川間通訊監察譯文在卷可憑（見偵9066卷第63頁），可認被告係完成附表一編號四所示之犯行後，始另行起意違犯附表一編號五所示之犯行，兩次犯行之犯罪時間間隔30分鐘以上，交易之地點亦明顯不同，其2次行為具有相當之獨立性，顯非屬接續犯，而應予以分論併罰。是被告此部分主張不足採信，附此敘明。
㈤刑之加重及減輕事由：
1.累犯：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第2572號判決判處有期徒刑6月確定，於108年5月16日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯；又依被告所涉之犯罪型態與前案均為毒品案件，其不思戒除毒癮，又犯本件轉讓、販賣甲基安非他命犯行，所侵害的法益及對社會危害之程度更加嚴重，益見其漠視法秩序之心態，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，縱依加重其刑亦無罪刑不相當之情形，是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.犯罪事實欄一㈠至㈣均有修正前毒品危害防制條例第17條規定第2項規定之適用：
⑴犯罪事實欄一㈠部分：
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。故被告於偵查、本院審理時既均自白轉讓禁藥犯行，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
⑵犯罪事實欄一㈡至㈣部分：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及審判中均就犯罪事實欄一㈡至㈣所示犯行之犯罪事實主要部分均為肯定之供述，已如前述，其雖於原審準備程序中因不諳法律而就犯罪事實欄一㈡所示犯行是否該當販賣第二級毒品既遂罪有所爭執，然其於原審及本院審理中亦自白此部分犯行，自應就其所犯犯罪事實欄一㈡至㈣所示之犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依法先加（除法定本刑為無期徒刑部分外）後減之。
3.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：辯護人雖為被告主張其有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；惟本件被告固供稱其毒品來源為 黃紹宸 、「 林健民 」、「 黃少 寬」、「 廖明貴 」，然檢警並未查獲黃紹宸等人販賣毒品予被告之犯行，有臺灣新北地方檢察署檢察官110年3月18日新北檢德冬109偵9066字第1100026122號函、臺北市政府萬華分局110年2月8日北市警萬分刑字第1103001005號函、臺灣新北地方檢察署110年12月10日新北檢錫冬109偵9066字第1100119088號函、臺北市政府萬華分局110年12月23日北市警萬分刑字第1103042598號函各1件在卷可憑（見訴字第964號卷第143頁、訴字第1346卷第65頁、本院卷第115、117頁），是本案並未因被告上開供述因而查獲其他正犯或共犯之情，自不該當上揭條項減免其刑之構成要件，而無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用。
4.本件無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），至於被告之素行、家庭狀況、犯罪動機、手段及犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告犯如犯罪事實欄一㈡至㈣所示之4次販賣第二級毒品犯行，對於他人及社會、國家法益為害甚鉅，惡性仍屬非輕，亦查無被告有何特殊原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般人同情或憫恕之處，且業依修正前毒品危害防制條例第17條規定第2項自白減刑規定減輕其刑，並無情輕法重之處，自無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。至辯護人所陳被告坦承犯行、販賣金額及數量不高等事項，已斟酌在法定刑內從輕科處，自不得據為酌量減輕之理由。
三、撤銷改判即被告犯如犯罪事實欄一㈠轉讓禁藥犯行部分之理由及科刑審酌事項：㈠原審以此部分被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見
：惟查：被告轉讓第二級毒品部分，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，業如前述，原審認無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，自有不當，被告上訴承認轉讓禁藥犯行，並主張應依自白減輕其刑，為有理由，本院自應就此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查
禁之違禁物，對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為轉讓禁藥，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；復考量被告轉讓之甲基安非他命數量不多，以及其轉讓之對象為其配偶；另參酌被告於偵查及本院審理中均坦承之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的係一時圖便、手段、所生危害，及其自述為國中肄業之智識程度、家管、已婚並育有3子女之家庭及經濟狀況（見本院卷第140頁），以及犯罪動機、目的係一時圖便、手段等一切情狀，就附表一編號一部分量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之說明：
扣案如附表二編號1所示之行動電話（含SIM卡1張），為被告所持用且係供其犯本案轉讓禁藥犯行時與證人劉智強聯繫之用，業據被告於偵查、原審時供陳在卷（見偵9066號卷第278頁、原審卷第82頁），應依刑法第38條第2項前段規定沒收。至其餘扣案物，業據被告否認與本案相關，卷內亦無事證顯示與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。
四、維持原判決即關於被告犯如犯罪事實欄一㈡至㈣所示4次販賣第二級毒品犯行部分及駁回上訴之理由：
㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告之犯罪事證明確，適
用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；且被告前有違反毒品危害防制條例、侵占等前案紀錄，有前開本院被告前案紀錄表在卷可憑，復考量被告販賣之甲基安非他命數量、金額，其販賣之對象為本有吸食毒品習慣之人；另參酌被告犯罪後於偵查及原審、本院審理中均坦承附表一編號二至五所示之犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的(貪利圖便)、手段、所生危害，及其自述為國中肄業之智識程度、已婚、育有3名子女、目前家管（見原審卷第256頁、本院卷第139、140頁）等情狀，分別量處如附表一編號二至五「原判決主文」欄所示之刑；復就沒收說明：1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告使用而用以聯繫販賣毒品犯行，業經認定如前，是上開行動電話為其用以犯附表一編號二至五所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；至其餘扣案物，業據被告否認與本案相關，卷內亦無事證顯示與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收；2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文；被告所犯如附表一編號二至五所示犯行之毒品價金，證人程曉玲、林正偉、林永川均已全數給付完畢，業經認定如前，且被告上開犯行之犯罪所得，均未據扣案，自應分別依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以
原判決量刑太重，被告已認罪請求依刑法第59條等規定，再減輕其刑等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院94年度台非字第233號判決亦可參照。此部分經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有犯罪事實欄一㈡至㈣共4次販賣第二級毒品犯行，被告主張之此部分毒品來源黃紹宸、「林健民」、「 黃少寬 」、「廖明貴」，尚未因被告所供出而查獲，無從依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑其刑；且被告所為犯罪事實欄一㈡至㈣4次犯行均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，均減輕其刑，況被告為累犯，且本案之犯罪類型、罪質與前案相似而加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外），亦無刑法第59條情輕法重而顯堪憫恕得酌減其刑規定之適用，原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，原判決之量刑，於法並無不當。是被告上訴徒執前詞主張此部分原判決量刑太重，為無理由，應予駁回。
五、定應執行刑：被告撤銷改判（即犯罪事實欄一㈠)部分與上訴駁回（即犯罪事實欄一㈡至㈣）部分所處之有期徒刑，定應執行刑如主文第4項所示。至沒收部分，則依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴及追加起訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國111年1月26日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國111年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪時間（民國）犯罪地點毒品種類、金額（新臺幣）犯罪方式原判決主文本院主文一108年12月18日23時至翌（24）日0時間某時許新北市○○區○○路00巷0號2樓甲基安非他命甲○○以其持用如附表二編號1所示之行動電話與劉智強所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時間、地點，轉讓其所有之禁藥甲基安非他命予劉智強施用1次。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。二108年12月6日16時40分後某時許（起訴書記載為「16時許」，應予補充）新北市中和區民德路附近甲基安非他命，1,500元甲○○以其持用如附表二編號1所示之行動電話與程曉玲所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由甲○○以左列價格販賣甲基安非他命1包予程曉玲，程曉玲當場交付價金1,500元予甲○○。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。三109年1月2日20時許新北市○○區○○○○○0號出口附近甲基安非他命，3,300元甲○○以其持用如附表二編號1所示之行動電話內Messenger通訊軟體與林正偉聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由甲○○以左列價格販賣甲基安非他命1包予林正偉，林正偉當場交付價金3,300元予甲○○。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。四109年1月5日15時35分許新北市土城區土城國中附近甲基安非他命，2,000元甲○○以其持用如附表二編號1所示之行動電話與林永川所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由甲○○以左列價格販賣甲基安非他命1包予林永川，林永川當場交付價金2,000元予甲○○。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。五109年1月5日16時40分許新北市土城區土城交流道附近統一便利商店甲基安非他命，2,000元甲○○以其持用如附表二編號1所示之行動電話與林永川所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由甲○○以左列價格販賣甲基安非他命1包予林永川，林永川當場交付價金2,000元予甲○○。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。附表二：
編號物品名稱數量備註1行動電話（門號0000000000號，含SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000）1支宣告沒收。2吸食器2組不予宣告沒收。3玻璃球2個不予宣告沒收。4分裝杓2個不予宣告沒收。5殘渣袋1包不予宣告沒收。