裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1232號刑事判決
裁判日期：民國95年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1232號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一五七三號）及移送併案審理（九十五年度毒偵字第二五六五號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序而裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（不含包裝袋，淨重壹點零陸公克）沒收銷燬之。包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋壹個（重零點貳伍公克）沒收之。
事實
一、甲○○有違反肅清煙毒條例、偽造文書等前科，於民國九十一年間，因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院板橋簡易庭以九十一年度板簡字第一二一五號簡易判決判處有期徒刑五月確定，於九十二年九月十七日執行完畢，同年月十八日因徒刑執行完畢出監。
二、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請本院於九十一年六月十五日以九十一年度毒聲字第一一八五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十五日將甲○○送臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，因甲○○有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請本院於九十一年七月二十五日以九十一年度毒聲字第一四五七號裁定甲○○令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年九月三日將甲○○送臺灣臺北監獄附設戒治所執行強制戒治，嗣甲○○經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請本院於九十二年二月十四日以九十二年度毒聲字第二五四號裁定甲○○停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，甲○○於九十二年四月十八日出所，於九十二年七月十四日交付保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十三年一月十九日以九十三年度戒毒偵字第九號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品海洛因案件，經本院於九十五年四月二十四日以九十五年度訴字第四二五號判決判處有期徒刑七月，於九十五年五月二十三日判決確定（現在臺灣臺北監獄執行中，縮刑期滿日期為九十六年四月十九日）。
三、甲○○不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年四月二十四日宣示判決後之某日時起至同年六月八日上午十時三十分止（起訴書誤載為自九十五年五月下旬某日時起，應予更正），在其臺北市○○區○○路住處及臺北縣板橋市○○路○段附近之公寓樓梯間內等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年六月八日中午十二時許，在臺北市○○區○○路二段二九四巷口處因行跡可疑為警攔檢盤查，經徵得甲○○同意後，由員警命其提出並扣得其所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重一點零六公克，包裝重零點二五公克）。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送本院併案審理後，因甲○○於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序而裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理中自白不諱，而其為警查獲後所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以初步檢驗－ＥＩＡ酵素免疫分析法及確認檢驗－ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法檢驗後均呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有臺北市政府警察局萬華分局九十五年七月四日函暨檢附之臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月二十二日濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可按（見九十五年度毒偵字第一五七三號偵查卷宗第四十一至四十四頁），復有臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙在卷可稽（見同上偵查卷宗第十八頁），再被告為警查獲時所扣得之白粉一小包經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確含有第一級毒品海洛因成分，此亦有法務部調查局九十五年七月二十七日調科壹字第○二○○○八一一二號鑑定通知書在卷足查（見同上偵查卷宗第六十之一頁），此外，又有扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重一點零六公克，包裝重零點二五公克）及扣案物品之照片列印資料在卷可佐（見同上偵查卷宗第十九頁），是被告之任意性自白顯與事實相符。查被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請本院於九十一年六月十五日以九十一年度毒聲字第一一八五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十五日將被告送臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，因被告有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請本院於九十一年七月二十五日以九十一年度毒聲字第一四五七號裁定被告令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年九月三日將被告送臺灣臺北監獄附設戒治所執行強制戒治，嗣被告經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請本院於九十二年二月十四日以九十二年度毒聲字第二五四號裁定被告停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，被告於九十二年四月十八日出所，於九十二年七月十四日交付保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十三年一月十九日以九十三年度戒毒偵字第九號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品海洛因案件，經本院於九十五年四月二十四日以九十五年度訴字第四二五號判決判處有期徒刑七月，於九十五年五月二十三日判決確定等情，有本院九十一年度毒聲字第一一八五號刑事裁定、九十一年度毒聲字第一四五七號刑事裁定、九十二年度毒聲字第二五四號刑事裁定、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十三年度戒毒偵字第九號不起訴處分書、本院九十五年度訴字第四二五號刑事判決、臺灣高等法院被告毒品紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參，並經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度戒毒偵字第九號偵查卷宗全卷審認無訛。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、(一)按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修
正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行。而刑法第十一條有關刑法總則之適用範圍，修正前原規定為：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，修正後則規定為：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，矧「總則編適用之範圍，基於法律保留及罪刑法定原則，刑法以外之其他刑事特別法，應指法律之規定，不包括行政命令在內，爰將『法令』修正為『法律』以符上開基本原則之意旨。」（該條修正理由第一項參照），是刑法第十一條僅屬使刑法以外之刑事特別法得以一體適用刑法總則規定之過橋條款耳，其規定本身無關罪刑之實質內容，是該條文字修正尚不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第十一條前段，適用刑法總則之規定，先予敘明。
(二)修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則(四)可資參照。次按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，如依舊法，因時間緊接，方法相同，所為係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行若依新法，即不得論以連續犯，且非屬接續犯、集合犯等包括一罪之關係，而須分論併罰，是比較新舊法之結果，認修正前之法律較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用較有利於行為人之法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又移送併案審理意旨所稱被告於如事實欄所載之時間有施用第一級毒品海洛因之多次犯行，與本案起訴部分為同一事實，本院本應加以審理。再被告行為時，刑法第四十七條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告行為後刑法第四十七條第一項則修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，查被告於九十一年間，因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院板橋簡易庭以九十一年度板簡字第一二一五號簡易判決判處有期徒刑五月確定，於九十二年九月十七日執行完畢，同年月十八日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法之規定均構成累犯，是比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定及上開決議所稱之綜合比較原則暨整體適用之原則，自應適用被告行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條之規定予以論處，加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告前雖經觀察勒戒、強制戒治之矯治處遇及刑罰科處後，猶為本案之施用第一級毒品海洛因之行為，然其所為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，犯罪之動機、目的、手段、施用第一級毒品海洛因之時間長短、生活狀況、智識程度暨犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重一點零六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋一個（重零點二五公克）有防止第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，且與前開第一級毒品海洛因並無不可析離之關係，復為被告所有，此業據被告供承在卷，矧沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，然因毒品危害防制條例第十條第一項並未修正，是本院認應依刑法第二條第二項規定之意旨，適用裁判時之法律即修正後刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之，爰依該條規定宣告沒收，附此敘明。
三、(一)臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二五六五
號移送併案審理意旨另以：被告不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，自九十五年三月間某日起至同年九月二十日中午十二時許止（不含上開事實欄認定之時間），在其位於臺北縣板橋市○○街○○○號二樓住處內，接續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於同年九月二十日下午五時許，為警在臺北市○○區○○路二段光復橋頭處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點七五公克），因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪嫌，且因施用毒品具有成癮性，因此必然係反覆為之，且施用本身即有反覆為之之性質，故被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的接續犯或集合犯，且此部分被告所涉違反毒品危害防制條例案件與本案前開論罪科刑部分之構成要件相同，時間緊接，為接續犯之關係，為裁判上一罪，即法律上同一案件，因而移請本院併案審理云云。
(二)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。再案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照（舊）刑事訴訟法第二百四十六條（即今刑事訴訟法第二百六十七條）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院三十二年上字第二五七八號判例參照）。而上開判例稱「最後審理事實法院」，而非謂「最後事實審」，自係指最後審理事實之第一審或第二審法院而言，不以第二審判決為限，未經上訴於第二審之第一審判決亦同，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決如未據上訴或上訴後於第二審撤回上訴，其既判力之時點，均應以第一審宣示判決之時為準據。查移送併案審理意旨所稱之被告自九十五年三月間某日起至九十五年四月二十四日宣示判決之日止之施用第一級毒品海洛因之犯行，與本院九十五年度訴字第四二五號業經判決確定之被告施用第一級毒品海洛因犯行，犯罪時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之而與該判決確定之案件有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，而為該確定判決之既判力效力所及，是此部分應為免訴之判決，而與本案前開論罪科刑部分無修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係甚明，本院自無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理。
(三)⒈再刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二
日經修正公布刪除，自九十五年七月一日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」二概念。而所謂接續犯者，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例、九十五年度臺上字第一三三一號、九十五年度臺上字第三一九○號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度臺上字第四五三六號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第五三一五號判決參照）。
⒉查移送併案審理意旨所稱之被告於其他時間施用第一
級毒品海洛因之犯行部分（不含事實欄所載之時間），既未就被告施用第一級毒品海洛因之時間、頻率、次數為詳細認定，顯無證據證明係於同時同地或密切接近之時、地所實施，或各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開而應在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論為包括一罪之接續犯之情形，本院因認尚難遽認被告此部分施用第一級毒品海洛因犯行與本案論罪科刑部分有接續犯之裁判上一罪關係。再被告所違反之毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品海洛因罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪，是移送併案意旨書所指施用毒品本身即具有反覆為之之性質，故被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的接續犯或集合犯云云，要有誤會。再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質，再者，卷內既無囑託或選任心理、精神等醫學專責機關或醫師、專家鑑定被告是否有施用毒品成癮，而具有犯罪依賴性之特別證據，本院自難僅因被告自白業已成癮，而在無其他補強證據之情況下，率爾認定被告業已施用第一級毒品海洛因成癮，而屬病態之習慣犯，屬包括一罪之關係，是移送併案意旨書所認施用毒品具有成癮性，因此必然係反覆為之云云，亦有誤會。本院因認此部分移送併案意旨書所載之施用第一級毒品海洛因之犯行，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，復無證據證明其施用毒品成癮而為病態之依賴性犯罪，是此部分與前開論罪科刑部分，顯然無移送併案意旨書所稱之包括一罪的接續犯或集合犯之實質上一罪關係（移送併案意旨書誤載為裁判上一罪），非起訴效力所及，本院無從併予審理，此部分自亦應退回由檢察官另行為適法之處理，於此一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官涂永欽到庭執行職務中華民國95年12月25日
刑事第九庭法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國95年12月25日附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。