裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第221號民事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第221號上訴人即被上訴人丙○○訴訟代理人 江來盛 律師複代理人乙○○被上訴人即上訴人丁○○訴訟代理人 林建宏 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國95年4月18日臺灣南投地方法院94年度訴字第316號第一審判決提起上訴，本院於95年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
原判決主文第一項關於命上訴人丁○○給付法定遲延利息部分，減縮自民國九十四年八月十七日起算。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○（以下稱上訴人丙○○）於原審起訴主張：兩造共同任職於台灣省鐵路局期間，共同集資出借他人賺取利息，並由伊將擬出借之金錢匯入被上訴人即上訴人丁○○（以下稱上訴人丁○○）指定之帳戶後，再由其出借，借款人還款或繳交利息時，則由上訴人丁○○收取後，再依出資比例交予伊。惟上訴人丁○○卻侵吞下列伊應得之利息、本金，以及其他代伊向他人收取之金錢：
⒈伊於84年9月4日經上訴人丁○○通知匯款新台幣（以下同
）91萬元至其指定之 李省 帳戶以出借他人，惟該筆款項因故未出借，上訴人丁○○自應將該91萬元返還。
⒉兩造於82年9月25日，由伊出資40萬元，上訴人丁○○出
資10萬元，合資出借50萬元予第三人 林木連 ；又於83年5月16日各出資15萬元，出借30萬元予林木連，合計出借80萬元，月息以百分之三計算。伊債權額為55萬元，上訴人丁○○債權額為25萬元，林木連有還款或清償利息，當應依出資之比例計算，然上訴人丁○○自83年8月起至85年8月24日止，卻僅支付以本金25萬元計算之利息予伊，侵吞伊應得之利息225000元（計算式：[000000-000000]×3％×25月＝225000）。
⒊訴外人林木連於85年10月24日清償30萬元，剩餘50萬元之
債權額，於林木連死亡後，由其配偶協議以債權額之七折35萬元清償，則依比例伊應先後獲得本金15萬元、28萬元之清償，上訴人丁○○卻僅於85年10月24日匯伊97000元，侵吞伊本金333000元（計算式：150000+000000-00000=333000），連同前述利息225000元，共侵吞558000元。
⒋伊曾委託上訴人丁○○向訴外人 李慶山 、 林明飛 、 董淑貞
分別收取4萬元、21000元及221000元，合計282000元，上訴人丁○○至今均未交付該三筆款項。
綜上，上訴人丁○○侵吞之金額合計為175萬元，為此依不當得利之法律及債務不履行之法律關係，求為判命上訴人丁○○如數給付及自被侵占之日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，即九十一萬元自八十四年九月五日起，其中五十五萬八千元自八十七年三月一日起，其中二十八萬二千元自八十六年五月一日起均至清償日止，按年息百分之五計算利息。原審判決上訴人丁○○應給付0000000元及自民國九十年八月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息（嗣於本院減縮自起訴狀繕本送達翌日起算），而駁回上訴人丙○○其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴，上訴人丙○○上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄；㈡上開廢棄部分，對造丁○○應再給付696000元及自九十四年八月十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔；㈣願供擔保請准宣告假執行。就對造上訴之答辯聲明為；對造上訴駁回。
二、上訴人丁○○則以：對造主張之侵權行為事實係在八十二年至八十四年間，距本件起訴時間已逾二年，故對造基於侵權行為所生之請求權已因時效而消滅；另對造主張侵吞金額部分：⑴伊確曾於八十四年九月收受由對造匯款至伊指定之「李省」帳戶之91萬元，惟此筆91萬元之匯款因未出借，伊已於84年9月7日領取現金返還對造，此業經臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵續字第三號偵查屬實。而訴外人林木連借款本金及利息部分，首次所借予訴外人林木連之50萬元係兩造各出資25萬元，於預扣三個月利息後，再交付予訴外人林木連。林木連再於83年8月22日向伊借款30萬元部分，則係伊與訴外人 張朝發 各出資15萬元，與對造無關。嗣林木連還款30萬元，對造僅出資25萬元，依比例計算應得93750元（30萬÷80萬×25萬=93750元），伊連同其餘應付之3250元於八十五年十月二十八日簽發面額為97000元（93750+3250=97000）元之支票交付對造。嗣折讓還款35萬元，因對造債權尚餘156250元（000000-00000=156250），其七成為109375元（000000×70%＝109375），業由兩造書立結算單支付，伊並無侵吞。又伊雖曾代對造收取訴外人李慶山、林明飛、董淑貞給付之款項，惟董淑貞部分之221000元，伊已將其中之171000元交與對造，故兩造僅就其後伊告再代收之5萬元於87年間結算時，記載於兩造會算之結算單上，伊尚未交付者僅5萬元，然此部分與原審法院89年度訴字第785號、92年度訴字第335號事實同一，業經裁判，其再請求違反一事不再理原則，另對造請求利息部分，對超過五年的部分主張已經罹於時效而消滅等語置辯。上訴人丁○○上訴聲明為：㈠原判決主文第一、三、四項均廢棄；㈡上開廢棄部分，對造在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由對造負擔；㈣如不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。就對造上訴之答辯聲明為；對造上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人丙○○於84年9月4日匯款91萬元至上訴人丁○○指定之第三人李省帳戶。
㈡上訴人丁○○有代上訴人丙○○收受第三人李慶山四萬元、林明飛二萬一千元、董淑貞二十二萬一千元之款項。
㈢借款予林木連之款項，利息約定以月息百分之三計算，並於借款時預扣三個月利息。
㈣上訴人丙○○基於侵權行為法律關係之請求權已罹於時效。
四、上訴人丙○○主張匯款91萬元至上訴人丁○○指定之第三人李省帳戶未還、出借訴外人林木連獲取之本息為上訴人丁○○取走及對造代收第三人款項亦未獲償還等情，惟為上訴人丁○○以前詞置辯，是本件主要爭執點為：上訴人丁○○是否已返還91萬元、上訴人丙○○得否請求上訴人丁○○返還代收款共222000元及兩造合資出借訴外人林木連80萬元之出資比例為何？經查：
㈠上訴人丁○○是否已返還91萬元部分：
⒈上訴人丙○○既於84年9月4日匯款91萬元至上訴人丁○○
指定之第三人李省帳戶。嗣後因故該筆款項並未出借之事實為上訴人丁○○所不爭執，則上開款項事後既未出借予他人，上訴人丁○○自應負返還之義務。上訴人丁○○固抗辯稱已於94四年9月7日領取現金返還云云，並提出銀行之對帳單以為憑，然為上訴人丙○○否認清償，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是依上開規定，自應由上訴人丁○○就此事實負舉證責任。
⒉雖上訴人丁○○辯稱自對造於八十四年九月四日匯款91萬
元後，即於同年月五日自其帳戶匯款91萬元至李省帳戶，並於該日提領6萬元，同年月七日提領176萬元，合計182萬元，欲出借予第三人，嗣因借款條件不合作罷，伊遂於同年月20日回存80萬元，餘91萬元當面以現金返還對造云云。查上訴人丁○○提出其妻李省設於保證責任南投縣南投市信用社帳戶之對帳單雖記載於84四年9月5日支出6萬元、同年月7日支出176萬元，然該對帳單至多僅能證明其有提款6萬、176萬元之事實，並不能證明上訴人丁○○果有將其中之91萬元交付上訴人丙○○之事實；況一般借貸，理應於出借前即已達成借貸條件合意後，再將款項交付或以匯款方式辦理出借手續，以作為借貸之證明，豈有先提款之理，上訴人丁○○所辯與經驗法則有違，不足採信。
⒊證人即兩造前於鐵路局之同事甲○○雖於臺灣南投地方法
院檢察署九十一年度他字第五九一號案件中證稱「沒有聽過（告訴人即上訴人丙○○提到被告即上訴人丁○○欠他九十一萬元）」，檢察官並以上開證人所述、被告所提對帳單及兩造曾因合夥會算問題寄發存證信函卻未提及系爭九十一萬元款項等理由認定被告抗辯已返還原告九十一萬元之事實堪予採信（見該署九十三年度偵續一字第三號檢察官不起訴處分書）。然刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，仍應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為判斷。刑事判決既已如此，何況檢察官不起訴處分書？本件斟酌上訴人丁○○所提對帳單資料充其量僅能證明有該款項之進出，不能證明已還款之事實，而證人甲○○僅為「不知」之證述，且兩造前雖有存證信函往來，但當時兩造所生爭執事項為合資承受「清青蓮別墅」事件，與系爭款項無關，存證信函中未提及系爭款項，亦與常情相符，故尚難認定上訴人丁○○確有還款之事實，其所辯自不足為取。因而上訴人丙○○請求上訴人丁○○返還91萬元，洵屬有據。
㈡上訴人丙○○得否請求上訴人丁○○返還代收款共222000元
？⒈上訴人丁○○代上訴人丙○○收受訴外人李慶山4萬元、
林明飛21000元、董淑貞221000元之款項等情已為兩造所不爭執，已如前述，是上訴人丙○○請求向台中市第二信用合作社向上分社調閱董淑貞在該合作社設立帳戶之相關資料已無必要，附此敘明。
⒉上訴人丙○○以代收董淑貞221000元，其中之171000元已
以現金給付予被告，另五萬元連同李慶山四萬元、林明飛二萬一千元，共計十一萬一千元，因被告曾為原告代支付兩造與訴外人李慶山等人合資承受坐落雲林縣○○鎮○○段二一九之四六等地號土地上之「清蓮別墅」建物五棟，就原告分得建物為衛浴、發票、代書等費用之支出（共計二十一萬一千四百四十五元）而抵銷，此事實並經臺灣高等法院臺中分院九十一年度上字第七二號（本院八十九年度訴字第七五八號）兩造履行協議事件中所判決，原告再為請求有違一事不再理原則等語置辯。
⒊因兩造合作共同將金錢貸予他人以賺取利息，嗣就共同出
資「清蓮別墅」之比例迭有爭執，上訴人丙○○遂起訴上訴人丁○○之配偶李省間所為履行協議，經本院九十一年度上字第七二號就上訴人丙○○與李省間所為履行協議之判決： 因渠 等與訴外人李慶山等人，以共同債權三千七百一十八萬三千七百四十三元，換取債務人 林天順 、 張榮川 所承建之「清蓮別墅」共五戶房地，而各共同債權人間，並無就所換取之五戶房地應作如何分配之協議，惟因分別登記所有之房地與實際出資比例仍有差距，故各共同債權人間確有進行公平結算之必要所生之爭執，該事件中以李省所提出之合資帳目明細（結算單），認定依五戶房地之總出資進行結算，上訴人丙○○佔五百分之二二八點○八四（扣除二戶房地後溢付額為百分之二八點○八四）、李省佔五百分之一八六點五二八（扣除二戶房地後不足額為百分之十三點四二七）、李慶山佔五百分之八二點一八八（扣除一戶房地後不足額為百分之十七點八一二）、 鄭肇基 佔五百分之三點二，上訴人丙○○可請求扣除二戶房地後溢付額為百分之二八點○八四部分，即為二十一萬一千四百四十五元等情。再參酌證人即兩造任職於鐵路局之同事 陳清華 、甲○○及共同債權人李慶山所證前揭五戶房屋之出資及占有，曾進行會算，作成前述上訴人丙○○於該事件呈庭之結算單所載總出資比例屬實。是以李省依上開會算結果，既自陳應給付上訴人丙○○二十一萬一千四百四十五元，亦即其獲有該金額之利益。則本院准上訴人丙○○依不當得利之請求，判命李省給付房屋賣得價款二十一萬一千四百四十五元及其法定遲延利息確定，業經本院調閱上開卷宗審酌無訛。
⒋上開判決中認定上訴人丙○○對李省提出「丙○○委託李
省代收款：李慶山四萬元、林明飛二萬一千元、林木連十萬九千三百七十五元（000000×0.7＝109375）、董淑貞五萬元」部分曾經會算，並有上訴人丙○○會算單可稽（見台灣南投地方法院89年度訴字第785號第107頁），而據會算單所記載，除丙○○委託李省代收款220375元，惟李省卻代上訴人丙○○墊付款之項目有塗銷設定及契稅、衛浴設備、發票、保存登記、使用執照及五戶營造稅等共247419元，上訴人丙○○應給付李省27044元，再交付計算結果，李省應上訴人丙00000000元，是兩造既與證人陳清華、甲○○及共同債權人李慶山會算抵銷，作為本院上開判決之重要依據，則兩造嗣後之債權債務法律關係悉依結算之結果而定，上訴人丙○○自不得再就會算前之混淆債務為請求，其請求即為無理由；至於上訴人丁○○代收董淑貞十七萬一千元部分，渠雖抗辯已返還云云，惟為上訴人丙○○否認，而上開會算單記載僅五萬元，但上訴人丁○○交付予上訴人丙○○之會算單中尚有「董淑貞付丙○○利息支票由 鄭壁 文具領」共十七萬一千元等記載，上訴人丁○○於該事件審理中亦自承該文字為其所書立（原審89年度訴字第785號卷㈡第107、103），雖事後兩造就此部分因意見不同而無法列入會算，但如該款項已清償，則當無將此記載於會算單而交付上訴人丙○○之理。可見第一次會算時上訴人丁○○尚積欠該171000元無訛，而第二次會算時未將該數額列入抵銷，衡情兩造兩次會算，均有將代收款項列入記錄，惟第二次會算並未將此筆款項171000元列入，自不能認為業已抵銷，而上訴人丁○○復未能舉證證明此部分款項已清償之事實，所辯尚難採信，上訴人丙○○此部分之請求為有理由。
⒌綜上，上訴人丙○○請求上訴人丁○○返還代收款171000元，洵屬有據，逾此部分為無理由，應予駁回。
㈢兩造合資出借林木連八十萬元之出資比例為何？⒈兩造對於第三人林木連分二次借款，第一次借款五十萬元
、第二次借款三十萬元、所借款項均以月息百分之三計息，並於借款時即預扣三個月利息等事實均不爭執。然上訴人丙○○主張伊第一次出資四十萬元、上訴人丁○○出資十萬元，其40萬元，扣除三個月預定利息為364000元（計算式：000000－000000×0.3×3＝364000），第二次出資十五萬元，並提出合作金庫八十二年九月二十五日、金額三十六萬四千零三十八元之匯款單及林木連簽發之本票二紙為證；然為上訴人丁○○所否認，並抗辯第一次上訴人丙○○僅出資二十五萬元，第二次並未出資等語。依舉證責任分配原則，自應由上訴人丙○○就此事實負舉證責任。
⒉上訴人丙○○自承上訴人丁○○所給付之利息均以本金二
十五萬元計算，復有上訴人丁○○提出之「李省支付丙○○之支票暨內容明細」及上訴人丙○○提出對帳單在卷可證。兩造於每月均會結算出資借款所得之利息，如上訴人丙○○於第一次出資確為四十萬元，則上訴人丁○○連續多次均以二十五萬元本金計算利息時，理當提出異議，惟上訴人丙○○均未異議，並於兩造就「清蓮別墅」案進行會算時，亦未提出爭執。
⒊第二次借款部分：上訴人丙○○稱上開對帳單其中八十三
年九月二十日有「張：林木連，8/22，15萬，4350」之記載，得以證明其第二次確有出資十五萬元等語。但查該對帳單中另有記載「林木連，8/24，25萬，7250」，此部分並未加註「張」之記載，足證對帳單中「二十五萬元」與「十五萬元」部分有不同之意義。又83年10、11月份之對帳單均未有此「十五萬元」利息之記載，上訴人丙○○亦均未提出異議。是上訴人丁○○抗辯該十五萬元非上訴人丙○○出資，係請上訴人丁○○轉交原出資人張朝發乙節，尚非子虛。
⒋訴外人林木連借款時有提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○
○段○○○○○號土地設定抵押，抵押權人為上訴人丁○○之配偶李省，第一次設定時間為82年9月22日，該時間與上訴人丙○○提出匯款單之日期為同年月25日相近，第二次設定時間為83年5月18日，上訴人丙○○並提出訴外人林木連簽發、發票日各為83年5月13日、同年月16日、面額各為五萬元、十萬元之本票二紙為證。但兩造既多次合資出借他人以賺取利息，則上訴人丙○○匯款予上訴人丁○○指定之李省帳戶自屬頻繁，尚難以該匯款單證明確為出資借款予林木連。另取得本票之原因不一而足，上訴人丙○○持有林木連簽發之本票亦難直接證明第二次與上訴人丁○○合資出資十五萬元予林木連之事實。況若上訴人丙○○出資借款予林木連，由林木連簽發本票交上訴人丙○○收執，則上訴人丁○○所不爭執之上訴人丙○○第一次出資借款二十五萬元部分，上訴人丙○○自應提出二十五萬元之本票，而上訴人丙○○亦自承嗣後取償97000元，可見上訴人丁○○所辯林木連就上開借款業已清償，則林木連於還款之時，自當要求收回本票，上訴人丙○○仍執有該本票，亦與常情有悖。
⒌再者，上訴人丁○○固於92年5月13日在臺灣南投地方法
院檢察署93年度偵續㈠字第三號案件中就檢察官多次問丙○○出資55萬元借款給林木連時，均未否認，檢察官以結算單上記載「林木連：十五萬六千二百五十元」，問被告如何計算？被告答稱：原告兩次出資，第一次借款已結清，該結算單是以第二次出資為計算基準。惟在檢察官偵查中未予否認，尚不能認為自認，按自認僅限於法院，此觀諸民事訴訟法第279條之規定自明。且當事人之自認與事實不符者，不生自認效力。由該結算單所載內容為「156250×0.7＝109375」可知林木連第一次還款三十萬元，以上訴人丙○○出資二十五萬元計算應受償93750元，（計算式300000÷800000×250000＝93750），則該結算之記載更足以證明上訴人丁○○之真意為：上訴人丙○○僅出資25萬元，於林木連分2次清償，其中第1次清償已結算，第二次清償如結算單所載，上訴人丁○○尚應給付上訴人丙00000000元。
⒍綜上，林木連第一次還款30萬元，以上訴人丙○○出資25
萬元計算，其應受償93750元（計算式300000÷800000×250000＝93750），上訴人丁○○連同應給付上訴人丙○○之其他利息3250元，共計97000元，已於85年10月28日以支票清償，上訴人丙○○對收受上開支票之事實亦不爭執。則未償本金為156250元，再依林木連第二次以七成清償為會算，上訴人丁○○尚應給付上訴人丙00000000元，而該款項業經兩造會算並抵銷清償等情，業經本院以91年度上字第72號審認在案（如上述說明），是上訴人丙○○請求上訴人丁○○給付本金333000元、利息225000元及遲延利息為無理由，應予駁回。
五、基上，上訴人丁○○應返還上訴人丙○○之金額為0000000元（000000＋171000＝0000000）。上訴人丁○○無法律上原因（原受領原因已消滅），向上訴人丙○○處受領上開0000000元，致上訴人丙○○受有損害，從而，上訴人丙○○依不當得利之法律關係，請求上訴人丁○○返還0000000元及起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（法定遲延利息部分於本院減縮）範圍內為有理由，應予准許，超過部分為無理由，不能准許。原審所為分別為兩造敗訴之判決，核無不合，兩造上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，均應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘就原告是否受有損害及損害額所為主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件兩造上訴皆為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月27日
民事第五庭審判長法官古金男
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳振海中華民國95年12月29日
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