臺灣雲林地方法院民事簡易判決 102年度港簡字第146號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 鄭資華
柯艾玉
被 告 蔡明 和
廖榮茂
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國103年1月
22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告 蔡明和 、廖榮茂間就雲林縣○○鄉○○段○○○○號（
設定權利範圍：全部）土地，經雲林縣北港地政事務所於民國九
十六年以北地資字第一一八八四○號收件、登記日期民國九十六
年十月二十六日，所設定之擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹
佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告廖榮茂應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。本件原告對被告蔡明和已取得本院98年度司促字第8672號
確定支付命令（下稱系爭執行名義），被告蔡明和應清償原
告新臺幣（下同）54,638元及依系爭執行名義所載之利息，
而被告蔡明和所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（
下稱系爭土地），經被告蔡明和於民國96年10月26日設定收
件字號96年北地資字第118840號、擔保債權總金額1,200,00
0元、擔保債權確定期日為100年10月22日之最高限額抵押
權（下稱系爭抵押權）予被告廖榮茂，債務人為被告蔡明和
，原告前執系爭執行名義聲請就被告蔡明和所有系爭土地為
強制執行，經本院以99年度司執字第31764號清償債務強制
執行事件受理在案，然因不足清償預估之土地增值稅6,249
元、系爭抵押權1,200,000元及執行費用1,941元，經本院
民事執行處以拍賣無實益撤銷查封等情，業據原告提出本院
民事執行處100年3月14日雲院恭99司執辛字第31764號函
及債權憑證影本各1件為證（本院卷第8至11頁），是系爭
抵押權之存否，確已影響原告之債權得否獲償，原告私法上
地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予
以排除，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權之債權不
存在，自有受確認判決之法律上利益。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款
所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告對被告蔡明和已取得系爭執行名義，被告蔡明和應清償
原告54,638元及依系爭執行名義所載之利息，而被告蔡明和
所有系爭土地，經被告蔡明和於96年10月26日設定系爭抵押
權予被告廖榮茂，系爭抵押權已逾清償日期，未見抵押權人
積極追償，則被告間於設定系爭抵押權後是否確有債權債務
關係或業已清償，容有疑問，況最高限額抵押權所擔保之債
權業已確定，其從屬性因而回復，故被告應就有交付金錢、
確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可
認被告間之抵押權應不生效力，爰依民法第113條、第242
條、第767條提起消極確認之訴，確認被告間之系爭抵押權
所擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告蔡
明和請求被告廖榮茂塗銷系爭土地之最高限額抵押權設定登
記行為。
㈡、並聲明：⒈確認被告蔡明和及被告廖榮茂間就系爭土地，於
96年10月26日所為設定最高限額抵押權1,200,000元之債權
不存在。⒉被告廖榮茂應將前項土地於96年10月26日向雲林
縣北港地政事務所，以96年北地資字第118840號收件字號所
辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告經合法通知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其對被告蔡明和已取得系爭執行名義，被告蔡明和
應清償54,638元及依前開執行名義所載之利息，而被告蔡明
和所有之系爭土地，經被告蔡明和於96年10月26日設定收件
字號96年北地資字第118840號、擔保債權總金額1,200,000
元、擔保債權確定期日為100年10月22日之最高限額抵押權
予被告廖榮茂，債務人為被告蔡明和，原告前執系爭執行名
義聲請就被告蔡明和所有系爭土地為強制執行，經本院以99
年度司執字第31764號清償債務強制執行事件受理在案，然
因不足清償預估之土地增值稅6,249元、系爭抵押權1,200,
000元及執行費用1,941元，經本院民事執行處以拍賣無實
益撤銷查封等情，業據提出與其所述相符之土地登記謄本、
本院民事執行處100年3月14日雲院恭99司執辛字第31764
號函及債權憑證影本各1件為證（本院卷第6至11頁），並
有本院依職權調閱之系爭抵押權設定登記資料可參（本院卷
第35至39頁）。被告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯
論期日不到場，亦未提出任何書狀為爭執，依民事訴訟法第
280條第3項前段準用同條第1項前段規定，視同自認，應
堪信原告之主張為真實。
㈡、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定
日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第3款定有明文
。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，
準用之。是最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業
已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期
間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬
性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又按債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使
其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條
、第242條分別有明定。在本件中，原告主張系爭最高限額
抵押權所約定之存續期間業已屆滿，且該期間內所可能發生
之債權，已確定不存在，被告並未提出任何證據及主張堪認
本件確有該金錢借貸債權發生，或於系爭抵押權存續期間內
內有何債權發生，則原告上開主張應為可採。系爭最高限額
抵押債權既已確定不存在，系爭土地卻仍有系爭最高限額抵
押權之設定登記，自係妨害被告蔡明和之所有權，被告蔡明
和本得請求被告廖榮茂辦理塗銷，被告蔡明和遲不辦理，原
告依據民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認被告
蔡明和、廖榮茂就系爭土地於96年10月26日所為設定最高限
額抵押權1,200,000元之債權不存在，並代位請求被告廖榮
茂塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、本件原告於本件訴訟既係以單一聲明，依民法第767條、民
法第113條等二訴訟標的法律關係，並依民法第242條規定
代位被告蔡明和請求被告廖榮茂應將系爭抵押權之設定登記
予以塗銷，為屬客觀訴之合併。而本院就原告之本件請求，
既認其主張之民法第767條物上請求權之訴訟標的法律關係
為有理由，則就其主張之民法第113條規定之訴訟標的法律
關係，即無庸於判決中為有無理由之判斷，附此敘明。
五、再本件雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事
件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假
執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國103年2月19日
北港簡易庭法官陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官林珮儒
中華民國103年2月19日