裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第882號刑事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第882號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張國明輔佐人即被告之姊張莠珊指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第243號中華民國99年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵緝字第80號、99年度偵字第904號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張國明為民國00年0月0日出生，為有中度智能障礙，且因心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著降低之成年人，其前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月確定，於95年8月31日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，先後為下列犯行：
㈠張國明於98年11月8日下午3時許，在雲林縣斗六市○○里○
○街○○號震天府前，見未滿18歲之Ａ女（00年00月0出生，警詢代號00000000號，姓名年籍詳卷）年幼可欺，竟基於強制性交之犯意，佯稱有話要跟Ａ女說，令Ａ女隨同其進入震天府後方空屋內後，以手將Ａ女壓制在牆壁，再以嘴親吻Ａ女之臉頰、嘴巴，隨後以手推Ａ女之肩膀，將其壓倒在地，以手、腳制止Ａ女之反抗，將Ａ女之外褲及內褲褪至膝蓋，並以手掀起Ａ女內衣，繼之以手勢及言語向Ａ女表示將給付500元予Ａ女，未待Ａ女回應即接續強行親吻Ａ女胸部後，再以手指插入Ａ女之生殖器內，致Ａ女左下嘴唇紅腫、左肩瘀青、右乳房上部瘀青、左腳背擦傷，以此違反Ａ女意願之強暴方式，對Ａ女強制性交得逞。嗣因Ａ女反抗呼救，張國明以手掐住Ａ女脖子後，復撿拾原置放於該屋內之木棍一支抵住Ａ女脖子，造成Ａ女頸部勒痕，Ａ女亦因而昏厥（傷害部分未據告訴）。嗣經Ａ女告知其母Ｂ女（警詢代號00000000Ａ），並由Ｂ女報警而查知上情。
㈡張國明另與 吳守智 （由原審法院另行判決）共同基於意圖為
自己不法所有之犯意聯絡，於99年1月8日16時許，由吳守智攜帶米酒一瓶至雲林縣斗六市○○里○○街行啟館後之空屋，與看管行啟館之 林映昇 一起飲酒，引開林映昇之注意，再由張國明趁隙徒手拆下行啟館鋁製窗戶二片及部分軟鋁，而竊取得手。隨後由張國明騎乘車號000-000號輕機車搭載吳守智，一同將上開鋁窗及軟鋁運送至雲林縣斗六市○○路○段266之2號之資源回收場變賣與不知情之 陳清輝 ，得款新臺幣（下同）780元，由其二人分用一空。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：本判決以下所引用之供述證據，迭經檢察官、被告及其指定辯護人於本院準備及審理程序時，表示同意採為證據之意思（見本院卷第61、97頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項等規定，均具有證據能力。
二、事實認定：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院供承不
諱（見警一卷第2-4頁；警二卷第4頁；偵一卷第17、26-27頁；偵二卷第24-25頁；原審卷第18-20頁、55頁背面、137頁；本院卷第60頁正反面、104頁背面、105頁），核與證人即竊盜共犯吳守智；證人 徐秀雄 （斗六市公正里里長）、陳清輝、林映昇及Ａ女之母Ｂ女等人於警詢（見警二卷第1-2、7、9、50-51頁；警一卷10-11頁）；證人即被害人Ａ女於偵查及原審（見偵一卷第2-3頁、原審卷第122-136頁）證述情節大致相符。並有現場照片八張、贓物認領保管單一紙、資源回收場買入登記表一紙、收據二份、現場指認照片及Ａ女至醫院拍攝之照片共十八幀、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份在卷可稽（見警二卷第10-13、16、17、18頁；警一卷第13-17頁及卷末證物袋），堪信被告之自白與事實相符。又Ａ女係83年12月0出生，其於遭受被告性侵害之時，為未滿18歲之少女，復有性侵害案件真實姓名與代號對照表一紙可按（附於警一卷末證物袋）。
㈡被告上訴意旨雖指稱：⑴被告對於被害人未滿18歲並無認識
，亦無預見，原審以兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑，應有違誤。⑵依卷附回收業者之收據，被告與吳守智共同下手竊取之鋁窗共僅賣出744元，原審認定780元亦有錯誤云云。然查：
①被告於偵查中供稱被害人大概15、16歲左右（見偵卷第17頁），顯見被告知悉被害人未滿18歲。
②依資源回收場記磅人員陳清輝於警詢中所供，被告與竊盜共
犯吳守智前往出售之物，有「鋁門」及「軟鋁」二種物品，共售780元（見警二卷第9頁）。而卷附資源回收業買入登記表上記載吳守智出售之物品有二項（未記明種類），其中一項重18.6公斤，以每公斤40元之價格收購；另一項重5.4公斤，以每公斤29元之價格收購（見警二卷第18頁）。另卷附收據二份，分別計載鋁門「9.6公斤、384元」及「9公斤、360元」（合計18.6公斤、744元，平均每公斤40元計價，見警二卷第17頁），足見上述收據僅記載回收業者自被告與吳守智收購之「鋁門」，而不包括證人陳清輝所稱之「軟鋁」。故被告與吳守智出售予回收業者之利得，要屬被告、吳守智及陳清輝一致陳述之780元無訛（見警卷第4、7、9頁）。
③據此，被告前揭上訴意旨所主張之事實，均難採取。
㈢綜上足認本件事證已臻明確，被告竊盜及對未滿18歲少女強制性交等犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為。
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文，被告以手指侵入Ａ女生殖器內之行為，即構成性交行為。又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收，最高法院92年度台上字第2964號判決可資參照。是核被告對Ａ女為性侵行為部分，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；其與共犯吳守智竊取鋁窗及軟鋁部分，則係刑法第320條第1項之竊盜罪。被告對Ａ女為強制性交犯行前，固另有親吻Ａ女臉頰、胸部及嘴巴之猥褻行為，然依本案情形觀之，實屬被告為滿足性慾對Ａ女為性交之前階段行為，該部分行為應為性交行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與吳守智就竊盜部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院檢察署判處有期徒
刑三月確定，於95年8月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告為00年0月0日生，於本件行為時業已成年，被害人Ａ女為00年00月0出生，於強制性交犯行發生時為未滿18歲之少年，亦如前述，是被告對少年Ａ女故意犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑，並依法遞加重之。
㈣再按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷
，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」經查，本件被告經原審送請長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院就被告涉案時之精神狀況實施精神鑑定，鑑定結果認為「張國明為智能障礙之人，其智力已達中度智能不足之程度，其心智年齡約相當於小一至小三孩童之程度，因受智力較差及認知功能不足影響，是非判斷能力及道德觀念薄弱，衝動控制能力差，法治概念不足，推測其於本犯罪『行為時』，因心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著降低。」有該院99年6月23日（99）長庚院嘉字第00408號函覆之精神鑑定報告書一份在卷可按（見原審卷第82-86之1頁），爰依刑法第19條第2項規定，就被告所犯上開二罪分別減輕其刑。
㈤被告本案犯行同時有加重、減輕事由，應均依法先（遞）加後減之。
四、原審認為被告罪證明確，且審酌被告前有竊盜前科，素行難認良善，因無固定工作，一時缺錢花用，竟夥同吳守智竊取他人之財物變賣得現，尊重他人財產權觀念薄弱，亦影響社會治安。被告另為滿足自身慾念，利用Ａ女年幼，不顧Ａ女之性自主決定權，而以違反其意願之方法對Ａ女為性交，復因Ａ女呼救，以手掐Ａ女脖子及以棍子抵住Ａ女脖子，致Ａ女昏厥，實對Ａ女之身心傷害甚深；並考量被告僅國中畢業，中度智能不足，因一時衝動，觸犯重典，所為已影響Ａ女心理人格發展之健全，造成Ａ女心理上難以磨滅之傷害與陰影，所生危害非輕，及被告犯後態度尚佳，但未能與Ａ女達成和解等一切情狀，適用兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第28條、第320條第1項、第221條第1項、第47條第1項、第19條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，就竊盜部分依刑法第47條第1項累犯及同法第19條第2項等規定先加後減，就強制性交部分依刑法第47條第1項及兒童及少年福利法第70條第1項遞加重，再依刑法第19條第2項減輕後，於就共同竊盜部分量處有期徒刑三月，就強制性交部分量處有期徒刑二年二月，並定其應執行刑為有期徒刑二年四月。並說明被告對Ａ女為強制性交前之親吻Ａ女臉頰、胸部及嘴巴等猥褻行為，係強制性交之前階段行為，應為強制性交行為所吸收；及被告與共犯吳守智就竊盜部分為共同正犯。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張其對於被害人未滿18歲並無認識及預見，原審以兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑不當，且依卷附回收業者之收據，被告與吳守智共同下手竊取之鋁窗共僅賣出744元，而非原審認定之780元等語；檢察官就強制性交部分上訴意旨認為原審量刑過輕，依上說明，俱無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年12月7日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
強制性交部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官李良倩中華民國99年12月8日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。