裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重上字第42號民事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度重上字第42號上訴人 黃貴蘭
黃蓮媖 黃國展 黃女娟 黃元池 共同訴訟代理人 邱超偉 律師
石繼志 律師上一人複代理人 王維毅 律師被上訴人魏有訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 呂蘭蓉 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年5月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第266號）提起上訴，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：本件上訴人黃貴蘭、黃蓮媖、黃國展、黃元池及黃女娟（下稱上訴人等）之父即債務人 黃基祥 於民國（下同）87年間向被上訴人之同居人即債權人 蘇老 帶借貸新臺幣（下同）620萬元。其後，黃基祥罹患肝硬化症， 蘇老帶 擔心黃基祥恐不久人世，且蘇老帶自己身體狀況亦不佳，遂將其對黃基祥之620萬元債權讓與被上訴人，並要求黃基祥簽發票面金額620萬、發票人黃基祥、發票日90年l月13日、票號494876之本票乙張（下稱系爭本票）予被上訴人收執，並將黃基祥名下坐○○○鄉○○○段新富小段0000-0000地號之土地（下稱系爭土地）設定抵押權予被上訴人。黃基祥於91年間多次開立義竹鄉農會帳號0000000-00號之支票，交付予被上訴人存入仁德鄉農會帳號000-000-00000000之帳戶中，以支付系爭借款之利息。迄91年7月2日由仁德鄉農會通知退票後，黃基祥始不再給付利息。黃基祥於92年1月25日死亡，其繼承人即上訴人等均未拋棄繼承。按繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，98年6月10日修法前之民法第1153條定有明文，則上訴人等自應連帶清償其被繼承人黃基祥之債務620萬元。並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、上訴人等則提出如下之答辯：被上訴人稱上訴人等之父黃基祥與訴外人蘇老帶間成立消費借貸契約，惟消費借貸契約為要物契約，必須雙方當事人意思表示相互一致並為交付之行為，始得成立。被上訴人雖稱黃基祥有錢時即會開立支票償還利息，並提出黃基祥簽發義竹鄉農會之支票作為證明，然此等金額不一之支票，雖經臺南縣仁德鄉農會證實發票人確為黃基祥，然並未以固定之週期簽發票據，與通常支付利息之習慣不同，難以認定係供支付利息之用。另外，本件借款標的金額為620萬元，依常情，甚少人會將如此巨大之金額以現金直接借予他人，且經調查黃基祥生前所使用之義竹鄉農會戶頭於87年間之所有交易明細，均無300萬元以上之存入記錄，被上訴人復無法證明確有交付現金予黃基祥之情事，甚難認定黃基祥與蘇老帶間成立消費借貸契約。又雖提供土地設定抵押權予被上訴人，然抵押權為從屬於主債權之存在而存在，黃基祥與蘇老帶間既未成立借貸契約，即無抵押權成立之可言，亦不能因有系爭抵押權設定登記之事實，而推定系爭債權存在。又若黃基祥與蘇老帶間確有消費借貸契約存在，依98年6月10日增定之民法繼承編施行法第1條之3第4項規定：「繼承在民法繼承編中華民國95年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」上訴人等就黃基祥向蘇老帶借款一事，從未知悉，因此得依前揭規定，僅以所得遺產，負清償責任等語。並均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執：（見本院卷第47頁背面至第48頁）
㈠、上訴人等之被繼承人黃基祥於90年5月17日將系爭土地設定620萬元抵押權予被上訴人。
㈡、上訴人等之被繼承人黃基祥曾簽發以義竹鄉農會為付款人之6紙支票交被上訴人提示付款。
㈢、上訴人等於其被繼承人黃基祥死亡後，未於法定期間內辦理限定繼承或拋棄繼承。
㈣、上訴人等在繼承開始時均已成年。
㈤、上訴人等之被繼承人黃基祥於92年1月25日死亡。
四、得心證之理由：被上訴人主張其自訴外人蘇老帶受讓其對訴外人黃基祥之620萬元借款債權，上訴人等為黃基祥債務之概括繼承人，應繼承黃基祥所遺留債務，故請求上訴人等清償。上訴人等則以被上訴人無法舉證證明確有交付金錢之事實，無從認定被上訴人得對黃基祥主張借貸物返還請求權，又上訴人等於黃基祥死亡時不知有債務存在，其等履行債務顯失公平，應僅以所得遺產為限負清償責任等語加以抗辯。是以，本件應審究者厥為：被上訴人之同居人蘇老帶與上訴人等之被繼承人黃基祥間有無借貸關係？上訴人等應否負連帶清償責任？由上訴人等負連帶清償責任，有無顯失公平之情形？被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人等給付620萬元及利息，有無理由？茲分述如下：
㈠、被上訴人起訴主張其受讓同居人蘇老帶對上訴人等被繼承人黃基祥之620萬元債權，並由黃基祥簽發系爭本票予被上訴人收執，及將其所有系爭土地設定抵押權予被上訴人，有系爭本票影本、土地登記謄本影本及嘉義縣朴子地政事務所99年2月10日 朴地登 字第0990001035號函附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書影本（見原審卷第7頁至第11頁、第82頁至第93頁）在卷可憑；且被上訴人主張訴外人黃基祥多次開立義竹鄉農會之支票（帳號：0000000-00，支票號碼GA0000000、GA0000000、GA0000000、GA0000000、GA0000000、GA0000000）支付借款利息，並由被上訴人存入設於臺南縣仁德鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000）中，亦經原審向嘉義縣義竹鄉農會查證屬實，有義竹鄉農會99年4月9日義信字第0990001600號函（見原審卷第108頁）可按，是被上訴人主張對上訴人等之被繼承人黃基祥有620萬元債權，應堪信為真實。
㈡、上訴人等抗辯從未知悉其被繼承人黃基祥借貸乙事，且被上訴人並無法提出確實證據證明黃基祥與蘇老帶間有消費借貸關係存在，從而受讓該筆債權之被上訴人即無權主張請求上訴人等清償借款云云。惟查上訴人即原審訴訟代理人黃元池於原審99年1月14日辯論時稱：「當初是父母親借這筆錢…」等語，有該日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第56頁），此為就被上訴人所為主張承認其為真實之自認行為。按當事人主張之事實，經他造自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。依此規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任。法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院72年度台上字第2809號判決參照）。從而，本院自得依上訴人等之自認為認定事實及裁判之基礎，上訴人等之訴訟代理人雖辯稱上訴人即原審訴訟代理人黃元池於原審之自認未經法官整理為爭點且未經闡明，自認當時無訴訟代理人在場，不應認定為自認云云。然自認係針對對造主張之事實為承認，此之承認無須訴訟代理人在場，當事人本得自由為之，故其抗辯並不足採。又自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項亦定有明文。上訴人等並未提出足供推翻其自認效果之證據，且未經被上訴人同意撤銷其自認，上訴人等自不得將此自認撤銷。是以，得認定蘇老帶與黃基祥間成立消費借貸關係。
㈢、被上訴人稱借款總額620萬元其中之300萬元，係訴外人蘇老帶於87年11月11日以渠所有地號臺南縣○○鄉○○段○○○○號之田地向仁德農會貸款300萬元，當日開立合作金庫金額279萬2,000元之支票（票號：0000000），並於隔日由蘇老帶之子 蘇見榮 載蘇老帶至黃基祥於嘉義縣義竹鄉擔任住持之廟裡交付與黃基祥，剩餘款項則以現金陸續交付。上訴人等則抗辯蘇老帶開具之300萬元支票兌現人非黃基祥，其主張並不可採云云。惟按支票為流通票據，除發票人於支票上記載禁止背書轉讓之外，得由執票人自由轉讓，且不以背書為必要。執此，訴外人蘇老帶所開具之票號0000000支票，雖經花旗（臺灣）商業銀行永康分行以99年9月14日（99）政查字第37725號函覆兌領人為天福樓小吃館（見本院卷第89頁），亦不得據此推認黃基祥與蘇老帶間並無金錢借貸關係存在，上訴人等此之抗辯亦不足採。又利息償還之方式，雖多以定期定額之方式加以給付，惟法律上並未規定必須以定期定額之方式給付，基於契約自由原則，當事人間如何約定即應予尊重，被上訴人於原審審理時即稱：「（法官問：利息如何清償？）從90年開始，每個月3萬或4萬元，以支票給付。
」、「（法官問：一個月利息多少？）90年退票後就沒有再給付利息。他們有能力就多給，沒有約定利息多少。」（見原審卷第56頁背面）、「（法官問：為何利息不到一個月就要付一次？）就是朋友，所以有錢就給，是有積欠利息，所以他有錢的時候就給。」（見原審卷第100頁背面）。應可認蘇老帶與黃基祥就利息給付之方式並未約定定期定額之給付方式，而係取決於黃基祥之給付能力，上訴人等抗辯黃基祥給付利息之方式非定期定額，與一般給付利息之習慣不合，否定黃基祥與蘇老帶間有借貸關係存在，亦無可取。上訴人另抗辯，縱有收受620萬元，猜測係基於捐獻、供奉神明之目的云云（見本院卷第82頁反面），惟捐獻金額620萬元非小數目，上訴人應舉證以實其說，不能僅以臆測之詞搪塞，況若係捐款，又何須簽發支票支付利息？上訴人此辯解自無可採。
㈣、上訴人等復稱若認黃基祥與蘇老帶間確有消費借貸關係存在，其等因未與黃基祥同居共財，且未干涉黃基祥對外之金錢關係，無從知悉黃基祥債務存在，而得依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，主張以繼承所得遺產為限，負清償責任。然查民法繼承編施行法第1條之3第4項規定得以所得遺產為限負清償責任者，其條件有二：⒈繼承人於繼承開始時因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承；⒉由其繼續履行債務顯失公平者。本件訴外人黃基祥於92年1月25日死亡，上訴人等為繼承人，且繼承時均已成年，有黃基祥及上訴人等之戶籍謄本（見原審卷第40頁至第44頁、第66頁）在卷可按；另上訴人等未限定繼承或拋棄繼承，亦有原審民事紀錄科查詢表（見原審卷第16頁）及系爭土地上訴人等之繼承登記附卷可稽，且為上訴人等所不爭執。又上訴人等繼承系爭土地時，系爭土地登記謄本上已載明被上訴人為抵押權人、抵押權擔保債權總金額620萬元，故渠等應可知悉借款事實存在。且上訴人等依98年6月10日修法前之民法第1154條至第1156條之規定得於3個月內辦理限定繼承。惟上訴人等之被繼承人黃基祥於92年1月25日死亡，上訴人等於92年4月11日就系爭土地為繼承登記，未逾得為限定繼承之期限（其中上訴人黃國展及黃元池部分登記日期為95年1月3日，因繼承是於被繼承人死亡時對各繼承人同時發生，應為誤載），有系爭土地登記謄本可考，應可認上訴人等於繼承時即知曉該筆借款債務存在，與民法繼承編施行法第1條之3第4項規定要件不符，自不得主張以所得遺產為限負清償責任。又98年6月10日修法前之民法第1153條規定，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。上訴人等既為黃基祥之繼承人，自應繼承黃基祥對被上訴人之債務，並負連帶清償之責。
㈤、另按債權人得將債權讓與於第三人，並應將債權之讓與，通知債務人，民法第294條第1項及第297條第1項前段定有明文。被上訴人自蘇老帶讓與其對黃基祥之借款債權，並取得黃基祥所簽具本票乙紙及將系爭土地設定抵押權予被上訴人以擔保借款，則自黃基祥簽發本票及將系爭土地設定抵押權予被上訴人時，黃基祥即已知債權讓與之事實。基於債之關係同一性，被上訴人自得本於債權人身分對上訴人等請求清償借款，被上訴人所為主張為有理由。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項前段及第203條分別定有明文。上訴人等之父黃基祥於92年1月25日死亡，其後即未為任何清償，自應負遲延之責，被上訴人本得自支票退票日即91年7月2日起請求給付遲延利息，被上訴人減縮請求自
93年1月21日起給付遲延利息，並無不合。從而，被上訴人本於消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人等給付借款及自93年1月21日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，即為有理由，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，並無不合。上訴人等指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年12月7日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官張世展法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月7日
書記官陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。