裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第296號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第544號、第769號、第770號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點陸陸公克、包裝重零點玖貳公克），均沒收銷燬；注射針筒貳支，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點陸陸公克、包裝重零點玖貳公克），均沒收銷燬；注射針筒貳支，均沒收。
事實
一、甲○○於民國88年間因初犯施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2147號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月4日出勒戒所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官院以88年度毒偵字第712號為不起訴處分確定。又因89年間施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第653號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第898號裁定令入戒治所施以強制戒治，復經本院以89年度毒聲字第2027號裁定停止戒治，於89年11月20日出戒治所，又經本院以90年度毒聲字第292號裁定撤銷停止戒治，再於90年6月8日入戒治所，迄90年11月1日強制戒治期滿，上開2次施用毒品犯行，先經本院於89年8月9日以89年度訴字第293號判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；另經本院於90年7月6日以90年度訴字第164號判處有期徒刑10月確定；再因施用毒品案件，經本院於90年8月14日以90年度易字第437號判處有期徒刑8月確定，上開2案件（10月、8月）並經本院以90年度聲字第911號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，又上開案件接續執行（1年、1年2月），於90年11月2日入監執行，至92年12月2日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣高等法院於93年12月31日以93年度上訴字第2934號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，於94年3月1日入監執行，迄95年
5月23日因縮短刑期假釋出監，至95年8月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。詎其未戒除毒癮，明知海洛因、安非他命類業經公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年（起訴書誤繕為「95年」，業經蒞庭檢察官當庭更正）年2月5日晚間5、6點起，至同年月26日晚間8時許止，在基隆市○○區○○路○○○巷○弄○○號2樓居處內等地，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後，再以針筒注射之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次，平均3日施用1次。另基於施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，於96年2月12日上午某時，在基隆市○○區○○路○○巷○○號住處內，以將安非他命類置於玻璃吸食器內加熱燒烤後，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，施用第二級毒品安非他命類1次。 嗣為警 先後於：⑴96年2月6日11時20分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○號前查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.15公克、包裝重0.53公克），且採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應；⑵96年2月12日晚間11時
40分許，在基隆市○○區○○路○號前查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支及第一級毒品海洛因1包（淨重0.42公克、包裝重0.22公克），且採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命類陽性反應；⑶96年2月
27日晚間8時10分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○弄○○號前查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.09公克、包裝重0.17公克），且採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經基隆市警察局第一、二、四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭分別施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告於96年2月6日、2月12日、2月27日先後為警採集其親自排放之尿液，送請臺灣檢端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，96年2月6日、2月27日所採集之尿液，呈嗎啡陽性反應；96年2月12日所採集之尿液，呈嗎啡、甲基安非他命暨安非他命陽性反應，此有該公司於96年2月14日、3月1日、3月9日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1份在卷可稽，而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。另扣案被告自承供其施用疑似海洛因之白粉4包（合計淨重0.66公克，包裝重0.92公克），經送請法務部調查局檢驗結果，均確含第一級毒品海洛因成分，此有該局96年2月7日調科壹字第09623023990號、96年3月2日調科壹字第09623015460號鑑定通知書、96年3月31日調科壹字00000000000號、在卷可參。此外，復有被告自承其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒2支扣案足佐，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」（初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為）二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、95年度台非字第161、203、230、246號判決參照參照）。
經查，被告有如事實欄所載因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、不起訴處分、強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治、起訴科刑及刑之執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是以，被告於上開「初犯」經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因多次施用毒品，經法院均判處罪刑確定後，再為本案施用第一級毒品犯行，故本案固係在被告「初犯」經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所犯，然因被告已於「初犯」經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯，且業經依法追訴處罰，本案自不該當於「初犯」或「5年後再犯」，揆諸前揭說明，即無再經觀察、勒戒等程序之必要，而應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、查海洛因及安非他命類分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）」，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，反覆多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，故如將反覆多次施用毒品行為評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，從而，刑法評價上，反覆持續施用毒品，自應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解）。
準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業因刑法於94年2月2日修正而經刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續多次施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。經查，本案被告曾因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及多次判處罪刑後，再犯本案施用第一級毒品海洛因之犯行，且施用期間之為每3日1次、多在基隆市居處內施用等情，業如前述，顯見被告係基於多次實施犯行之決意，於密接之時間及地點，反覆持續施用第一級毒品，揆諸前揭說明，自應論以集合犯一罪。再者，公訴人雖僅就被告95年2月6日11時20分許、同年月12日晚間11時40分許、同年月27日晚間8時10分許回溯數日內，先後3次施用第一級毒品海洛因犯行提起公訴，餘者均未於起訴書中敘及，惟被告其餘施用第一級毒品之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具集合犯之實質上一罪關係，已如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。末查，被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治、判刑、徒刑執行完畢後，猶不知戒惕，復再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就其所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
五、另扣案之第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.66公克，包裝重0.92公克），因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）；扣案之注射針筒2支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物（非毒品危害防治條例第11條第3項所謂「專供施用毒品之器具」），業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
刑事第一庭法官許瀞心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月15日
書記官邱李和附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。