裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國96年01月05日
台灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第544號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民（在台灣台中監獄執行中，暫寄於台灣基隆看守所）選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師 黃敬唐 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第41號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年陸月。
扣案之第二級毒品安非他命壹大包又柒小包（驗餘淨重共肆佰貳拾柒點零玖公克），均沒收銷燬之；包裝用之面紙盒壹盒及因轉讓第二級毒品所得之新台幣叁仟元均沒收；其中新台幣叁仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、前科資料甲○○曾因強盜案件，經台灣台中地方法院於民國86年1月29日，以85年度訴字第1538號案件，判處有期徒刑七年四月確定，於86年5月3日送監執行後，於89年6月5日先行假釋出獄，而於93年5月11日，因縮短刑期而執行完畢（不成立累犯）。
二、本案事實甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟於其假釋付保護管束期間內之民國92年9月22日下午六時許，在台中市○○路○段某號九樓，受不詳身分之成年人「 許言坤 」之託，在向「許言坤」收受新台幣三千元為代價之後，將「許言坤」所交付而以面紙盒包裝之安非他命一大包又七小包，以「許言坤」所出借之5V-6307號自用小客車代步，將之攜至基隆市，準備交付而無償轉讓於綽號「 扁師 」之 鄭宜秋 （涉嫌違反毒品危害防制條例案件，業經檢察官為不起訴之處分確定）；92年9月24日中午12時30分許，當其依約前往基隆市○○區○○○路○○○巷○弄3之3號6樓鄭宜秋之住處附近，再以其0000000000號之行動電話撥打鄭宜秋0000000000號之行動電話時，適台北縣政府警察局金山分局在該處執行搜索；該分局第三組 嚴戊坤 偵查員接聽時，乃佯裝鄭宜秋剛睡醒之聲音，請甲○○自行上樓；甲○○不疑有他而上樓後，當場為警查獲並扣得其所持有之面紙盒一盒，內有安非他命一大包又七小包（淨重共427.39公克，毛重共445.49公克，取0.30公克鑑驗，驗餘淨重427.09公克；警詢筆錄及扣押物品清單記為毛重444.4公克；金山分局扣押物品目錄表記為一大包毛重392.95公克，淨重359.95公克；七小包毛重共51.6公克，淨重共49.6公克；另又扣得白色粉末一包、注射針筒一支、玻璃吸管一支、分裝袋四個），甲○○因而轉讓未遂。
三、起訴經過案經台北縣政府警察局金山分局報請基隆地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、證據能力證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明。查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而認該未具結之證言，得作為證據，亦即縱有同法第159條之5第1、2項之情形，亦應受同法第158條之3規定之限制。因此，被告以外之人，包含共同被告、共犯、被害人、告訴人、證人等，於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據即審判外之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。經查：證人即台北縣政府警察局金山分局 鄭瑞龍 偵查員於偵查中雖證稱：對於扣案之毒品，被告有說「要來運送的」一節（93年度偵緝字第331號卷第59頁）；惟此一證言未經合法具結，不得作為證據。
貳、事實認定
一、被告之辯解被告甲○○於偵查中之末，辯稱：扣案之毒品係其在高速公路泰山休息站，向身分不詳而綽號為「丙兄」之成年男子，以新台幣（下同）15萬元所購得；所謂「 許言輝 」係其在警詢時聽聞有此一人，乃順便編造利用；案發當天，「丙兄」約其在萬里交流道見面，再由其開車到基金一路之案發現場（93年度偵緝字第331號卷第40頁）。當天，其前往現場，是要找鄭宜秋談天與吃飯云云（93年度偵緝字第331號卷第67頁）；於本院準備程序及審判中，更進而辯稱：該批安非他命係其要自己施用，並非為人運送云云。
二、本院心證本院依下列理由認為被告是受「許言輝」之託，攜帶毒品至基隆，擬交付而轉讓鄭宜秋未遂，並非購買毒品而準備自行施用：
１、毒品是「許言輝」所託付按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：被告於警詢及偵查之初，供承「許言輝」借其小客車，託其其轉讓毒品之過程，如事實欄所述等情（金山分局筆錄、92年度偵字第3231號卷第36頁、第37頁），觀之被告到達萬里交流道附近時，卷附0000000000雙向通聯資料查詢顯示，92年9月24日凌晨6時54分23秒、6時58分40秒、7時11分17秒、7時12分19秒、8時50分4秒及8時50分55秒，確有與0000000000號行動電話通話之記錄（見92年度偵字第3231號卷第78頁），足見被告於警詢及偵查中，自白其乃受許言輝之託要轉讓毒品給扁師，而以上開二支行動電話聯絡一節，信而有徵，所言非虛。其次，當被告於共同或自行販賣之毒品被查獲時，改稱幫人帶送或自己施用以避重責，比比皆是。本件被告既曾因案入監執行，應知幫人運送毒品之罪比施用毒品之罪為重，當其為警查獲持有大量毒品之際，若真因畏懼執行殘刑，理應避重就輕而辯稱自己施用，豈有捨輕就重而自承幫人帶送之理。因此，被告事後改口辯稱其因害怕要執行殘刑，始供陳毒品非其所有，而係幫他人帶送，其並未施用安非他命云云，要與事理不符，自難採信。
２、被告知悉面紙盒內是毒品毒品危害防制條例之處罰十分嚴格，眾所周知；被告從台中受託攜帶毒品至基隆，路途遙遠，耗時又危險，若被查獲，後果更是難測。因此，若謂「許言輝」並未告知面紙盒內為何物，以利被告提高警覺，以免為警查獲，已然違背常情；何況，若是單純面紙盒，代為轉讓之費用豈有可能高達三千元？因此，若謂被告不知該面紙盒所承裝者為何物，顯然違背常情而難以輕信。退而言之，縱令被告在收受之初並不知情，惟被告於警詢時既已供稱其最初並不知悉係毒品，是在快到基隆時，打開偷看才知悉（金山分局偵查卷920924筆錄）等語，亦可見被告至少在快到基隆之時，已經知悉該盒物品係承裝毒品。此時，被告既繼續其交付而轉讓之行程，自無從以最初不知情而圖解免其罪責。
３、毒品要交付鄭宜秋被告於警詢時承認「扁師」即為鄭宜秋（金山分局偵查卷920924筆錄）；而當時同案被告鄭宜秋於警詢時亦承認被告稱呼其為「扁師」（金山分局偵查卷920924第二次筆錄）；兩人所述適相符合，可見鄭宜秋即為「扁師」無疑。其次，當時住居於案發處所之人，除鄭宜秋之外，尚有當時同案被告 戴偉成 （涉嫌違反毒品危害防制條例案件，業經檢察官為不起訴之處分確定），已經據其二人於詢警時分別供明。戴偉成既供稱其不認識被告（金山分局偵查卷920924戴偉成筆錄、92年度偵字第3231號卷第120頁），而被告於警詢時亦供承其與鄭宜秋彼此在二個月前見過一面，本次乃第二次見面等語（金山分局偵查卷920924筆錄）。準此，被告持有毒品至該處所擬交付之人，除鄭宜秋之外，更有何人？何況，被告於警詢時供稱：其到達樓下時，有打手機給鄭宜秋，鄭宜秋叫其直接上去，其進入時，警察正在搜索，其就在屋內當場被逮捕等語（金山分局偵查卷920924筆錄）；於偵查中亦供稱：是「許言輝」託其帶兩盒衛生紙給「海哥」之人；其先打電話上去，「海哥」就叫其上去等語（92年度偵字第3231號卷第36頁），尤其可見被告的確要將毒品交付鄭宜秋無疑。再者，當時之同案被告鄭宜秋於偵查中供稱：被告甲○○打電話來時，已在搜索中，是警察接電話，警察叫被告上來等語（92年度偵字第3231號卷第42頁、第86頁），核與證人即台北縣政府警察局金山分局偵查員嚴戊坤所述：電話由其所接聽，其假裝睡覺之聲調騙對方上來等情相符（93年度偵緝字第331號卷第99頁），可見被告確實與鄭宜秋不熟悉，以致無法認出其聲音，遂不疑有他而上樓。因此，被告前往該處之目的是在受託交付而轉讓毒品，並非為其他目的而前往一節，應堪認定。
４、被告並非購買毒品自用被告於偵查中否認自己吸毒（92年度偵字第3231號卷第37頁）；惟驗尿液卻呈陽性反應（92年度偵字第3231號卷第91頁）；於警詢時供稱其一天施用一次（93年度偵緝字第331號卷第7頁）；於偵查中加稱：其一天使用十多次，每次約０點二到０點五公克（93年度偵緝字第331號卷第66頁）云云，足見被告為配合其購買毒品自我施用之說詞，而逐漸在供述中加重其施用毒品之份量。然則，扣案毒品是「許言輝」所託付，並非被告所購買而準備自我施用一節，已如前述；被告與鄭宜秋並不熟悉，連鄭宜秋之聲音都無法認出，遂不疑有他而上樓卻被查獲等情，亦如前述，由此可見被告辯稱：其前往現場，是要找鄭宜秋談天與吃飯云云，言下之意謂其並非專程前往交付毒品云云，並非真實。其次，被告隨身所攜帶之大量毒品，已遠超出一般吸毒人口每日所能負荷之用量，蓋依卷附法務部調查局函覆之「92年下半年國內甲基安非他命買賣平均價格表」來換算，被告持有之毒品安非他命於92年9月間，以小盤價格價值計算，最低價值約73萬元，最高價值約115萬元。茲被告甫於89年6月5日假釋出獄，應無資力購買如此大量之甲基安非他命，此有財政部台灣省中區國稅局台中市分局95年2月8日中區國稅中市二字第0950006155號函、財政部台灣省中區國稅局民權稽徵所95年2月14日中區國稅民權二字第0950008636號函及所附90年度綜合所得稅結算申報書影本、核定通知書、財產所得線上查詢結果、中華郵政股份有限公司95年4月10日儲字第0950706785號函及所附交易明細附卷足憑。再者，依文獻Clark'sIsolarionandIdentificationofDrugs第二版記述：正常人之安非他命（安非他命硫酸鹽）每日正常使用劑量從20至100毫克（按即0.02公克至0.1公克）之間，其最低致死劑量為200毫克（按即0.2公克），若單次使用超過此劑量即有致命之可能性。甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5至25毫克（即0.0025公克至0.025公克）之間，其最低致死劑量為一公克，久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上，此有卷附行政院管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋附件可考，準此，被告於偵查中供稱每天用量二至五公克云云，已達行政院管制藥品管理局上函所載最低致死劑量之二至五倍；再就被告所稱其一天要用十餘次，每次用量0.2至0.5公克等情，依ForensicScienceReviews142002文獻報告，連續使用高劑量甲基安非他命，剛開始顯得很興奮、精力旺盛、多化及講話快速，最快在第二天進入苦惱期，出現焦慮、無法集中精神、多疑、妄想症狀、易怒、暴躁及疑似幻覺等現象，此時在使用甲基安非他命則效應降低，進入墜落期，會顯得煩躁不安、無力感，最後會覺得精疲力竭、想睡或難以維持意識清醒，連續反覆使用甲基安非他命時間越長，出現妄想症狀、幻覺、無理性行為及暴力行為可能性越大，此有行政院管制藥品管理局95年9月22日管檢字第0950010474號函可稽，是以若謂被告甘冒致死危險而如此施用，顯然亦與常理有違。何況，台灣地區潮濕之氣候型態，安非他命不適於久存，扣案之第二級毒品安非他命高達427.39公克，純度高達百分之82.1%，若以被告供稱每天用量二至五公克云云，則最需三至七個月方能施用完畢；準此，被告購入遠逾自行施用所需之鉅量安非他命，且需保存三至七個月之久，顯然又與常情不合。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第5項、第2項之轉讓第二級毒品未遂罪。
二、變更法條
１、運輸必與販賣有關本條例第4條第1項所規範之行為，如同刑法第20章之鴉片罪章，均係製造、運輸及販賣。運輸乃製造後販賣或再販賣前之行為。申言之，運輸乃為販賣之準備行為，或販賣與再販賣之中間行為。製造、販賣毒品，將使不特定多數人有施用毒品之可能，而有其危險；列為同一條項之「運輸」，亦須有使不特定多數人接觸毒品之危險時，始能謂有對不特定多數人之「身體」法益造成危險。由此可知，所謂運輸，乃運行、輸送之意；在主觀上，必須行為人具有為自己或他人運輸之意思始可；若行為人無此認知，縱有空間上之移動，亦非運輸。同時，必須行為人認知其運輸係供自己或他人販賣，始足當之；若僅因單純持有、為施用而持有或為無償轉讓，而有空間上之移動，並非運輸；否則，若攜帶毒品旅行而準備施用，卻要論以運輸毒品罪，顯然違背法感甚遠。其次，在客觀上，必須具有相當之空間移動始可；若僅係短程之移動，並非運輸。否則，若認有甲地至乙地之空間移動，即為運輸，則在販賣未遂時，行為人全部成立運輸罪，顯然並無成立販賣罪之餘地，如此，應非立法之本意。
２、罪疑利益歸被告原則被告向「許言輝」收受三千元為代價，自台中受託攜帶毒品至基隆，準備交付鄭宜秋未遂一節，乃本院調查結果之客觀事實；惟「許言輝」與鄭宜秋之間，究係販賣、購買之關係，抑或轉讓、收受之關係，並不清楚；若係前者，被告可能成立販賣第二級毒品罪；若係後者，被告可能是成立轉讓第二級毒品罪；茲既無積極之證據足以認定「許言輝」係在販賣第二級毒品，則罪證有疑，利益應歸被告，依罪疑利益歸被告原則，應為有利被告事實之認定，僅能從輕認定「許言輝」僅在託其轉讓第二級毒品，進而認為被告僅能成立轉讓第二級毒品未遂罪。
３、本案情形如前所述，被告僅係受託交付而轉讓毒品，其目的在於轉手，不在運輸，亦即其主觀上並無運輸以供販賣之意存在，自無成立運輸第二級毒品罪之餘地；否則，一旦自台中攜帶毒品至基隆，即已成立運輸毒品罪，則販賣毒品未遂罪、意圖販賣而持有毒品罪或轉讓毒品罪皆無適用之餘地，豈是合理？因此，本院認為被告只成立轉讓第二級毒品未遂罪，並不成立運輸第二級毒品之罪。惟其基本事實相同，起訴法條應予變更。
三、數量加重
１、法律增訂毒品危害防制條例第8條第6項明定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院據此而於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條規定：「轉讓第二級毒品淨重達十公克以上，加重其刑至二分之一。」此項加重屬於分則加重，擴大法定刑之適用範圍。
２、本案情形扣案之第二級毒品，其淨重共427.39公克一節，已如前述，超過十公克以上，揆之前述規定，自應加重其刑。
四、不適用藥事法安非他命類藥品前業經行政院衛生署於68年公告禁止輸入、製造及販賣，為禁藥，復經該署以79年10月9日衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定之「化學合成麻醉藥品」管理，同年月11日生效，依同條例第13條規定，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施打及吸用，從而安非他命兼具禁藥及麻醉藥品之性質；87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例雖將安非他命列為第二級毒品，以資規範；惟前揭將安非他命列為禁藥管理之公告並未廢止或變更，是以安非他命仍具有禁藥之性質，屬於藥事法第22條所稱之禁藥。茲藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元元以下罰金。」毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。又因本案之毒品數量超過十公克，依同條第6項及前述行政院公告之規定，應加重其刑至二分之一，此項規定屬於分則加重，擴張法定刑範圍之結果，本罪之最高法定刑已經提高為七年六月，高於藥事法83條之七年，法律競合之結果，自應適用毒品危害防制條例，無適用藥事法之餘地。
五、共同正犯
１、法律見解按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為而成立；所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現而言；倘以共同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與共同犯罪，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；所謂參與犯罪構成要件以外之行為，指其所參與者非直接構成犯罪事實之要件，而僅係幫助其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院27年度上字第1333號判例參照）。申言之，必須行為人以幫助他人犯罪之意思，從事犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。經查：被告係以幫助「許言輝」之意思，惟其係從事構成要件之轉讓行為，並非從事構成要件以外之行為；彼此之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，並非幫助犯，無從依幫助犯之規定而減輕其刑。
２、比較新舊法按被告行為後，刑法部分條文業於民國95年7月1日施行。新刑法第2條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7月1日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。其次，比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年度上字第4634號、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。新刑法第28條關於成立共同正犯之標準，固將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟本件被告已參與實行行為，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利於被告，自應適用修正前之舊刑法規定。
六、未遂犯
１、減輕其刑被告已著手於轉讓毒品行為之實行，惟未生轉手交付毒品之結果，已如前述，為障礙未遂犯，應依既遂罪之刑而減輕之。
２、並無新舊法比較之問題刑法於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，被告犯罪係在95年3月間，依刑法第2條第1項規定，必須為新舊法比較；因修正前刑法第25條第2項僅規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後增加「並得按既遂犯之刑減輕之」，然此增加之規定僅係將修正前第26條前段之規定移置於此而已，並未對被告之論罪科刑有任何影響，無須作新舊法之比較，應逕行適用新刑法之規定。
七、吸收犯轉讓毒品與持有毒品具有高、低度行為之關係。被告持有第二級毒品之低度行為，已為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
八、附帶辨正販賣按傳統實務向認所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為必要，苟以販售為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議參照）。其見解可謂怪異之至，造成行為人不過意圖販賣而持有毒品，尚未著手販賣，連販賣未遂罪都未構成，卻要被判處販賣既遂罪之刑。惟查立法者既未使用「買賣」二字，而使用「販賣」二字，則此一見解，已是明顯錯誤，並非法律問題仁智之見而已。申言之，此一見解，分別有中文及法律上之誤會：在中文上，販賣乃同義複詞，販者，賣也。販賣即是賣，買與賣係相對名詞。實務上以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致。在法律上，就罪責程度觀之，販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有之行為，分別成立販賣罪、意圖販賣而持有罪、轉讓罪、施用罪、持有罪。此在毒品危害防制條例或麻醉藥品管理條例皆然。其罪責程度，由高而低排列，刑罰規範甚為完整而井然有序。然則，此誤見一出，造成販賣未遂罪無從適用，而意圖販賣而持有罪幾遭架空；為此，實務上遂有認為意圖販賣而持有罪，係指「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」者而言；實則，由於「意圖販賣而非法持有」與「非法持有」，其基本之持有行為相同，所不同者，前者具有販賣之主觀不法要素及責任意思而已。正因此故，立法加以犯罪類型化，為獨立犯，用以規範買入而尚未賣出之情形，屬於刑罰前置化，是為原則；所謂「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」，充其量為該款適用之例外情形而已，並非該款適用之原則。何況，刑法上之「販賣」應同於民法上「買賣」之「出賣」，販賣者為出賣人，買受者為買受人。民法第153條以雙方意思合致，買受人有買受之意思表示，出賣人有出賣之意思表示，始成立民法第345條之買賣契約，此亦與國民法律感情相符。是故僅出賣人有出賣之意思，而無相對人時，自無從成立民法上「買賣」契約，當亦無刑法「販賣」之行為；若有出賣人出賣之意思表示，買受人亦有買受之意思表示，在民法上固為買賣契約，依民法第348條、第367條，互相享受權利並負擔義務；惟在刑法上，以著手販賣，為既遂未遂之判斷標準；若已經交付，為販賣既遂；若未至交付，則為販賣未遂。申言之，在民法買賣契約成立時，在刑法可能尚未著手交付；惟傳統實務前述見解，尚未著手交付，連買賣契約都未必成立，卻要成立販賣既遂罪，不僅違背刑法著手之概念，甚且超越民法買賣之觀念，有違國民法律感情，等於把抽象存在之意圖，虛擬為已著手之具體行為而加以處罰；若刑罰之科處，能以虛擬推論之方式為之，罪刑法定原則將失其存在之意義。綜合上述理由，本院認為販賣毒品，以賣出毒品為其構成要件；若意圖為販賣而僅有買入毒品之行為，尚未著手接洽有意買受毒品之人時，僅成立意圖販賣而持有毒品罪，而非販賣毒品罪，併此附帶說明之。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、轉讓第二級毒品罪
１、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。
２、刑之審查然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，如本件轉讓行為（六月以上五年以下）是，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之24年施行之刑法，其第257條第2項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過三年以上十年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5條第1項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，87年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。惟本件既然止於轉讓，未至販賣，本院對此不再深論。至於本案所涉之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為五年以下六月以上有期徒刑，並不違背立法上之罪刑相當原則，自不違背比例原則，而且其最高刑度止於一定期間之自由刑，亦不違背人性尊嚴原則，應為合憲之立法，本院自應尊重其立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、並考量被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，４、並衡量被告除有毒品之前科外，其近年之素行尚佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；且其犯後一度坦承犯行，犯後態度良好；惟事後翻供，犯罪後態度不良等情，本院因而認為量處如主文所示之中度自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以期被告之自新。
２、從刑裁量
Ａ、毒品按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如主文所示之結晶物八包（即一大包又七小包，淨重共427.39公克，毛重共445.49公克，取0.30公克鑑驗，驗餘淨重427.09公克；警詢筆錄及扣押物品清單記為毛重444.4公克；金山分局扣押物品目錄表記為一大包毛重392.95公克，淨重359.95公克；七小包毛重共51.6公克，淨重共49.6公克），屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品安非他命，已如前述，屬於查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併宣告沒收銷燬之。
Ｂ、面紙盒扣案之面紙盒一盒，係包裝毒品之用，且係供轉讓毒品之用，為共同正犯「許言輝」所有，依共犯責任共通之原則，應予一併宣告沒收。
Ｃ、三千元次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。被告供承向「許言輝」取得之三千元，係因轉讓第二級毒品所得之物，未經扣案，仍應宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
Ｄ、其餘之物扣案白色粉末一包，係用來稀釋海洛因；注射針筒一支，係用來施用海洛因；玻璃吸管一支，係用來施用安非他命，分裝袋四個，係用來分裝海洛因或安非他命，或已據被告供明（000000審判筆錄第3頁），或為本院職務上所已知之事項，並非供其轉讓第二級毒品所用，無從於本案一併宣告沒收，併予指明。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、修正後毒品危害防制條例第8第2項、第5項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項、修正前刑法第28條、第38條第1項第2款而判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月5日
刑事第五庭審判長法官陳志祥
法官邰婉玲法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國96年1月5日
書記官陸清敏附錄：
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。