裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國105年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第523號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告楊宗賢選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4127號、第2989號），本院判決如下：
主文楊宗賢犯如附表一編號一至五所示之罪，各處如附表一編號一至五「判處罪刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、楊宗賢明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第1級毒品，甲 基安 非他命則屬同條例所定之第2級毒品及藥事法之禁藥，未經許可，均不得非法販賣、轉讓：
㈠竟基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1所示之
時間、地點，轉讓如附表一編號1所示數量之海洛因予如附表一編號1所示之 蔡幸 妤。
㈡竟基於販賣第二級毒品甲 基安非 他命之犯意，於附表一編號
2、3、4所示之時間、地點，先後數次販賣如附表一編號2、
3、4所示數量之甲基安非他命予如附表一編號2、3、4所示之 陳長 發及 張國 忠。
㈢竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號5所示
之時間、地點，轉讓如附表一編號5所示數量之甲基安非他命予如附表一編號5所示之 張國忠 。
二、案經嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。
查證人 蔡幸妤 、 陳長發 及張國忠於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人於本院準備程序時主張無證據能力。然證人蔡幸妤、陳長發及張國忠對於被告楊宗賢是否轉讓海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，其於警詢時與於本院審理時之證述不符（詳後述），而證人蔡幸妤、陳長發及張國忠於警詢時之證述，係屬證明被告是否有轉讓海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，又證人蔡幸妤、陳長發及張國忠於為警查獲之際，即單獨接受員警詢問，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性亦低，較無來自被告同庭在場之壓力，是證人蔡幸妤、陳長發及張國忠於警詢時並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問等不正詢問之情形，其於警詢時應係出於自由意志證述。參諸證人蔡幸妤、陳長發及張國忠於警詢時之證述，距離案發之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是證人蔡幸妤、陳長發及張國忠於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上揭不論係本件或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍得為證據（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）；至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第159條之2卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102年度第13次刑事庭會議〈一〉決議意旨參照）。查證人蔡幸妤於103年5月12日檢察官訊問時，雖未具結，然其該次偵訊係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又查證人蔡幸妤之偵訊筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且於本院審理中已依人證調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位經交互詰問，使被告有與之對質及詰問之機會，對被告之對質詰問權已無妨害，復經本院於審判期日，依法定程序提示上開偵訊筆錄並告以要旨，由當事人及辯護人依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎，故證人蔡幸妤於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。
三、查證人陳長發及張國忠等於本院作證時，雖均供稱偵查筆錄內容不符其當時之真意，然並未提及有何不法取供之情事，徵以其於偵查時受訊問前，檢察官已有告知拒絕證言之權利並命其具結，證人陳長發及張國忠亦均在結文上簽名等情，應可推認該次訊問係在其意識清楚下所為，供述之外部環境未有客觀上不可信之情形。況經本院就偵查中之筆錄詢問被告及其辯護人之意見時，其等俱表示無意見，且迄本案辯論終結前亦未聲明異議，可認其等並不欲爭執此部分證據能力之疑慮，是被告於本案中之程序保障應已充足。參以本案被告所涉犯乃毒品危害防制條例第4條第2項最重本刑為無期徒刑之販賣第二級毒品罪嫌，而證人陳長發及張國忠於偵查時具結後之證述又為證明本案犯罪事實所必要，是經本院審酌人權保障及公益利益之均衡維護後，認證人陳長發及張國忠於偵查時之供述，應具有證據能力。
四、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告楊宗賢固坦承於103年1月間至同年4月間止，使用門號0000-000-000號行動電話作為對外通訊聯絡之用，並與證人蔡幸妤、陳長發及張國忠確有通聯後見面之事實，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因予證人蔡幸妤、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳長發、張國忠，及轉讓第二級毒品予證人張國忠而違反毒品危害防制條例及藥事法之犯行，辯稱：⒈我沒有轉讓第一級毒品給蔡幸妤，我跟蔡幸妤是朋友關係，我在103年3月29日18時35分許跟她通電話後，到蔡幸妤住處跟她及她男友聊天。⒉犯罪事實一㈡關於販賣第二級毒品甲基安非他命給陳長發部分：102年12月31日我是跟陳長發通完電話後才見面，但地點我忘了、103年1月2日20時5分許，我沒有在嘉義縣 竹崎 鄉灣橋村郵局前販賣第二級毒品安非他命給陳長發，那天有無見面我忘記了。⒊關於販賣第二級毒品甲基安非他命給張國忠部分：我沒有在103年3月1日16時23分那天販賣甲基安非他命給張國忠，我雖然有與張國忠見面，但是地點忘了，我沒有毒品可以販賣給張國忠。⒋我沒有轉讓第二級毒品甲基安非他命給張國忠云云。
二、經查：㈠關於轉讓第一級毒品海洛因給證人蔡幸妤部分（即附表一編號1）：
⒈證人蔡幸妤於警詢、偵查均證稱：行動電話0000-000000號
門號係我本人申請使用，快一年的時間，我有施用海洛因的習慣，103年3月29日約18時35分左右被告楊宗賢來我家外面（嘉義市○○路○○○巷）巷子口拿一小包價值約1000元毒品海洛因請我施用，此次是無償提供一點點海洛因，價值約2-300元，參諸103年3月29日17時40分許證人蔡幸妤與被告楊宗賢之通聯譯文顯示：
【A為被告，B為蔡幸妤】
A：喂
B：我啦。
A：哼。
B：還認識我嗎？
A：會啦，阿他咧？
B：ㄚ他不在家，想要找你勒，想要找你聊天，來家裡好嗎？
A：好啦，我過去打給妳。
B：好。【103年3月29日18時21分】
A：喂
B：喂，你要到了嗎？
A:我等一下就到了。
B:那你到了我再出去就好。
A:好。細譯上開譯文，應可認定證人蔡幸妤與被告電話聯繫後，雙方約定在證人蔡幸妤家中即嘉義市○○路○○○巷見面。⒉被告楊宗賢告雖以前詞置辯，另證人蔡幸妤於審理時亦證稱
：彼是要跟被告聊天，當時我與男朋友有誤會，要問被告我男朋友的事情，非向被告購買毒品云云，然證人蔡幸妤於偵查中以被告身分應答：我認識「黑面」（即被告）已經三年多，黑面曾經請我施用海洛因，我才知道他有海洛因…，103年3月29日我與黑面通聯，我們約在嘉義市○○路的巷子口見面，他開黑色的自小客車一個人過來，我自己一個人走路去巷子口跟他見面，該次他拿約1000元的海洛因給我，沒有跟我收錢等語（見4127號偵卷第13頁），且證人蔡幸妤為上開陳述時，係於檢察官提示指認嫌疑人表後，即指認綽號「黑面」者為被告；另在檢察官提示上開通訊譯文內容後，被告即陳稱係被告提供海洛因供其吸食，且能詳細指出提供海洛因之地點、時間及方式，加上上述通聯譯文中並未曾出現被告或證人提及毒品，然被告與證人蔡幸妤即能因此知悉彼此係為毒品為見面，可見證人蔡幸妤與被告平日應屬熟悉，且手機聯繫之目的多為毒品。
⒊雖證人蔡幸妤於本院審理時具結證稱：當時我與男朋友有誤
會，要跟被告問一些我男朋友的事情，我們當天有在 芳安 路的巷子口見面，被告開車，我用走的到巷子口，那天被告沒有請我施用海洛因，當天在警詢、偵查時這樣說，是因為他們誤導我，警察教我說被告有販賣毒品，叫我指認被告，而且我那天身體不舒服等語（見本院卷㈠第77頁背面-80頁）。惟經製作警詢筆錄之員警即證人 陳裕凱 到庭證稱：「警卷第149頁監聽譯文下方有蔡幸妤之簽名、捺印，我沒有叫蔡幸妤一定要怎麼說或指認被告，蔡幸妤當天的狀況還不錯，103年5月12日對蔡幸妤製作警詢筆錄之前，沒有跟蔡幸妤講過如果供出毒品上手，就可以依照毒品危害防制條例減刑，是在證人蔡幸妤尿液被驗出來陽性反應後，我才跟她說；除了這個以外，沒有在警詢時跟證人蔡幸妤提及有被告販賣及轉讓毒品行為」等語(本院卷㈠第124頁-126頁背面)，故證人蔡幸妤證述其在警詢時，警察對其說被告有販賣毒品要其指認被告云云，可信性即有疑；且證人蔡幸妤在本院提到自己吃藥的時間是一天三餐，103年5月12日製作警詢筆錄的時間是當天下午2時54分到3時30分左右、製作偵訊筆錄的時間為當天4時31分，均在中午服藥時間以後，時間尚未到晚餐後之服藥時間，是否有精神不濟情形已有疑問，何況證人陳裕凱復證稱：103年5月12日做筆錄當天，證人蔡幸妤狀況不錯，並沒有表示身體不舒服等語(見本院卷(一)第124頁至同頁背面)，足認證人蔡幸妤證稱：自己當天精神狀況不佳、係隨便指認被告想早點回家云云，應與其實際服藥情形、病況及證人陳裕凱證述之情形迥異，可信度有疑；再者當審判長質之被告與證人蔡幸妤見面時有何人在場？證人蔡幸妤證稱：「第一通通聯譯文，是我打電話給被告，問被告可不可以過來我家，我想問被告我男朋友 謝岳霖 的事情，他那時候行蹤不定，當時我男友也不在家」、「我在電話中提到：還認識我嗎？是因為我沒有在跟被告聯絡，怕被告不認得我的聲音」、「我知道那段時間被告跟我男朋友走得很近，我偷看我男朋友電話簿得知被告電話」、「被告知道我家怎麼走，不知道被告為何要在電話中說：好啦，我過去打給你，我怕被鄰居說有男生到我家，所以要被告叫我出去」、「我們當時在巷口有聊天，只有我們兩個人」等語（見本院卷㈠第83至84頁），此與被告楊宗賢陳述：「（問：第一通通聯譯文是再說何事？）蔡幸妤打電話叫我去他家，我說好」、「（問：證人家在哪裡？）芳安路巷子底，晚上我不清楚證人家位置」、「（過去證人家做什麼？）證人叫我過去，我不知道過去作什麼」、「我跟證人男朋友謝岳霖是很好的朋友，但是他與證人交往多久我不知道，我也不知道證人是否跟男朋友住在一起，我跟證人見到面後有聊天，當時是我們三個人（我、證人、謝岳霖）在那裡聊天，講完就離開」等語（本院卷㈠第81頁至82頁背面），比對之下，二人所陳述當天見面之情形完全不同，足認證人蔡幸妤於本院所述情節顯然與偵查證述不一致，不無迴護被告之可能，可信性有疑。⒋另就上揭二人之通訊監察譯文以觀，渠等間之關係應屬熟識
，且雙方就交易或無償提供毒品之方式、數量、及地點，只要在電話中以暗語表示後，買賣雙方即會約好交易之數量、金額與交易地點之狀況相同，故蔡幸妤於通訊監察譯文內所述：「想要找你聊天」，應是欲向被告楊宗賢商討海洛因毒品施用，被告楊宗賢既應允證人蔡幸妤前往其住處，當知證人蔡幸妤係欲前往找其幫忙，向其索討海洛因以止癮，故被告楊宗賢有起訴書所指之轉讓第一級毒品海洛因之犯行甚明。
㈡販賣第二級毒品予陳長發部分（即附表一編號2、3）：
⒈證人陳長發於警詢中稱：行動電話0000-000000及0000-0000
00號都是我本人在使用，認識綽號「 阿賢 」之男子已經有半年，我所持用0000-000000門號打給綽號「阿賢」之男子所持用之0000-000000號行動電話是要購買安非他命。經指認綽號「阿賢」之成年男子為楊宗賢，102年12月31日下午6時24分57秒至07時16分01秒我以0000-000000門號與楊宗賢持有0000-000000門號電話通聯，是要購買毒品安非他命一錢，金額為新臺幣6000元，地點在嘉義市○○路與 永樂五 街路口，有交易成功；另外103年1月2日20時5分許那通也是我跟楊宗賢的通話，交易毒品安非他命，購買一小包（2錢），金額為新臺幣12000元，地點在竹崎鄉灣橋村郵局前等語(見103年度偵字第2989號卷第15-17頁)，復於偵查中稱：12月31日該次有在嘉義市○○路與永樂五街街口見面，他自己一個人開車過來，我自己一個人用走路的過來，該次他拿一包一錢的安非他命給我，我拿六千元給他；103年1月2日該次有在嘉義縣竹崎鄉灣橋村郵局前對面見面，我自己一個人開黑色雅歌自小客車過去，他自己一人在郵局路邊等我，他拿2錢的安非他命給我，我當場拿12000元給他等語大致相符（見偵卷2989號第81頁背面至82頁），且上述證詞對於通話內容真意為何、交易之時、地與金額等項，均敘述甚詳，故由證人陳長發於警詢、偵查業已明確證述其確有於附表一編號
2、3所示之時間、地點，與被告碰面，被告分別交付一錢、二 錢重 之毒品給證人陳長發，證人陳長發則分別交付6000元、12000元之毒品安非他命；況考諸證人陳長發於警詢、偵查之陳述完畢後，均係在司法警察、檢察官向其確認供述真實性或有無意見補充之後，親自在筆錄上簽名，應可認其確為本於真意而為陳述，且已充分理解其供述中指證被告之效果；另證人陳長發於偵查作證時，經檢察官依法告知拒絕證言權利，確認其精神狀況得以作證而命其具結，並告以偽證罪之處罰後，仍為上揭確有向被告購買甲基安非他命之供述，是其證人陳長發於警詢、偵查之證述憑信性甚高，當可採信。
⒉其次，關於卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話，
與證人陳長發所使用之門號0000000000號行動電話，其等間之通訊監察譯文，內容如下：
【通話開始時間為102年12月31日18時24分、19時16分許，A
為被告楊宗賢，B為陳長發】「A:喂。
B:你在家嗎。
A:在隔避。
B：在那。
A:我馬上回來。」「A:喂。
B:你在托甚麼。
A:我還去等人啦，我在文財殿了，快了。
B:緊啦。」【通話開始時間為103年1月2日18時43分、19時53分、20時05
分許，B為被告楊宗賢，A為陳長發】「B:喂。
A:要去那找你。
B:在 阮那 。
A:我差不多1、20鐘會到吶。
B:我在吃飯，在30分鐘啦。」「A:喂。
B:阮朋友來找我吶，你到底是怎麼。
A:15啦。」「B:喂。
A:到了喔。
B:我在路邊啦。」細譯上開譯文內容，其間雖未見明顯之毒品交易言語，然以現今查緝毒品交易甚嚴之情況，買賣毒品之人為免受追訴，多以隱晦言語聯繫，而上開對話內容中，被告楊宗賢只要接到證人陳長發之電話，即問：「要去哪找你？」或者其目前在何處，且欲至該處相尋可知，可見被告與證人陳長發甚為熟悉，無須特別說明，雙方即可知見面為何事，此正與一般遭查獲之毒品交易，為免遭查緝，買賣雙方均故意隱晦欲交易之情事而僅相約地點之情形相符。
⒊至證人陳長發雖於本院審理時證稱：102年12月31日、103年
1月2日打電話都是與被告聯絡，都是要交易毒品，但這兩次都是跟被告的朋友交易毒品，我當時沒有特定要問誰，只說要毒品，是被告朋友拿毒品給我，錢我是拿給被告朋友等語
(見本院卷㈡第34頁)，互核與被告於偵查中對檢察官稱：102年12月31日晚上七點多，我與陳長發有在嘉義市○○路與永樂五街路口見面，他問我安非他命的價錢是多少？我說不知道，要問我朋友「外省的」；103年1月2日晚上8點多，我有與陳長發在嘉義縣灣橋村的郵局見面，當天陳長發也問我安非他命的價錢，我說要問朋友「外省」才知道，我沒有賣過她，他只有問我價錢而已云云(見偵卷2989號第105頁)，嗣後又陳稱：102年12月31日有跟證人陳長發在嘉義市○○路與永樂五街見面，證人陳長發要與我共同購買安非他，問我價錢；103年1月2日亦是見面問我和處可以購得安非他命云云(同上卷第220頁)，不僅被告所陳與證人陳長發證述之情節迥異，且被告自己之陳述亦前後不一，故被告之陳述其憑信性不足；又參諸上開譯文中，證人陳長發頻頻催促被告楊宗賢，不似一般朋友相約見面之情形，反與一般毒品交易，購毒者急需毒品解癮而催促販毒者之情形相類，益見被告所述，證人陳長發僅是到場詢問有無毒品安非他命可購買及價錢云云，應非真實？至於證人陳長發於本院審理時改稱：該二次是向被告的朋友購買毒品，並非被告；然證人陳長發於本院審理時，對於其所提及之被告友人，並無法說明該友人長相、姓名年籍，且於偵查中，證人陳長發均未提及是被告友人販賣毒品與伊，反而明確證述由被告一人到上述交易處所販賣毒品；加以證人陳長發二次欲購毒時，均係與被告聯絡，並未見與被告友人聯繫之情況，如此狀況，證人陳長發何能知悉被告友人處確有毒品且願意出賣?亦何能知悉被告有人會與被告一同前往?故證人陳長發提及係向被告友人購買安非他命乙節，應屬為迴護被告而臨訟編纂之幽靈抗辯，不足採信。
㈢販賣第二級毒品予張國忠部分（即附表一編號4）：
⒈證人張國忠於警詢中證稱：「103年03月01日約16時25分在嘉義縣竹崎鄉○○村000巷0號路旁與被告楊宗賢交易毒品。
以新台幣2000元購買1小包毒品安非他命。一手交錢一手交貨，有交易成功」(見警卷第22頁)、復於偵查中證稱：「
(提示0000000000與0000000000號103年3月1日16時23分通話譯文，是何人與何人的通話內容？」答：這是我與楊宗賢的通話譯文，是在我灣橋的住處見面，楊宗賢他自己1個人騎機車過來，我在我住處旁邊1個人與他見面，我拿2千元給他，楊宗賢拿1小包安非他命給我，我在我住處後面的廁所以玻璃球方式燒烤吸用完了，比較提神。」等語(見偵卷2989號第128頁)，由上開證詞觀之，證人張國忠在警詢與偵查中已明確證述其確有於附表一編號4所示之時間、地點，與被告碰面並交易毒品安非他命；況考諸證人張國忠於警詢、偵查陳述完畢時，均係在司法警察、檢察官向其確認供述真實性或有無意見補充後，親自在筆錄上簽名，應可認其確為本於真意而為陳述，且已充分理解其供述中指證被告之效果；另證人張國忠於偵查時，係經檢察官依法告知拒絕證言權利，確認其精神狀況得以作證而命其具結，並告以偽證罪之處罰後，仍為上揭確有與被告交易安非他命之供述，且於警詢中一再陳述：我都是向被告購買毒品的沒有向其他人購買等語，故證人張國忠所證其向被告上揭購買甲基安非他命毒品之真實性極高，當可認定。
⒉其次，關於卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話，
與證人張國忠所使用之門號0000000000號行動電話，其等間之通訊監察譯文，內容如下：
【通話開始時間為103年3月1日16時23分許，A為被告楊宗賢，B為張國忠】「A:喂。
B:喂-你有在家嗎。
A:有丫。
B:丫你等一下過來
A:好。」由上揭通訊監察譯文內容觀之，被告與證人張國忠確有於103年3月1日下午16時23分許通話結束後，相約在附表一編號4所示之地點碰面之情事，足以佐認證人張國忠於警詢、偵查中證稱其有於附表一編號4所示時間、地點向被告購買第二級毒品安非他命。
⒊至證人張國忠雖於本院審理時又翻異前詞，改稱：我沒有
跟被告購買兩次毒品安非她命，為何會在警詢時指認被告，是因為我當天有喝酒，會害怕，警方拿照片給我指認，問我到底認識什麼人，因為喝了酒，警方問我什麼我也忘了云云(見本院卷㈠第86頁背面)。惟證人張國忠在警詢時，於警方所提示之通訊監察譯文下方明確寫下與被告交易毒品之時間、地點及金額，若非事實，則無法清楚寫出這樣的內容，則證人張國忠在警詢時，顯然是清楚的知悉指證的內容，且證人張國忠自己說和被告自小一起長大，是同村沒有仇怨，被告剛也說他們是鄰居，則以這樣子的交情，證人張國忠在警詢中，何必自找麻煩，特地指認被告而不指認其他人，甚至詳述被告販賣毒品、轉讓毒品的經過，而且依證人陳裕凱的證述(見本院卷㈠第122頁背面、第129頁正反面)，也可見員警對證人製作警詢筆錄時，並沒有誘導、強暴脅迫取證的情形，證人張國忠在警詢的證述應該較審理中可信，為證明犯罪事實的必要，應可採信。另證人張國忠在審理中並沒有提到偵查中檢察官有何不法取證的事情，且其在警偵之證述大致上一致，參酌證人張國忠與被告是同村，衡諸常情，或有因為人情壓力，而有翻異指證之情形，故本件證人張國忠於警偵訊之證述應較為可採，被告如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行應堪認定。
㈣轉讓第二級毒品予張國忠部分（即附表一編號5）：
⒈證人張國忠於警詢中證稱：「（警方提示依法通訊監察000
0-000000門號譯文供你閱覽，於103年04月01日17時12分02秒，你是否以00-0000000室內電話打給楊宗賢所持用之行動電話0000-000000號門號？該通話譯文「A:喂。B:丫你可以過來了丫。A:好。B:那看有可以相請的，拿一些過來」是否你向綽號「豆花」購買安非他命之通話內容之譯文「B:那看有可以相請的，拿一些過來」是指何意思？）答：是的。此次是我叫他過來拿我向他購買毒品所積欠的錢。譯文內容:「B：那看有可以相請的，拿一些過來」是我叫順便拿一些毒品安非他命過來請我施用。」、「此次交易於103年04月01日下午17時許，在嘉義縣竹崎鄉○○村○○000巷0號前。此次是無償提供一點點安非他命毒品價值約2-3百元給我施用。」(見警卷第23-24頁)，復於偵查中稱：「這是我與楊宗賢的通話譯文，是在我灣橋的住處見面，楊宗賢他自己1個人騎機車過來，我在我住處旁邊1個人與他見面，該次我還3千元給他，是我向楊宗賢借的錢，該次楊宗賢有拿一點點的安非他命給我，價值約2、3百元，該包安非他命他沒有向我收錢，算是他請我用的，該包安非他命我拿給我朋友用，我朋友也用完了，我沒有向我朋友收錢，電話中講相請（台語）是指請客的意思，他請我用安非他命的意思，沒有向我收錢。」等語(見偵卷2989號第128頁)，由上開證詞觀之，證人張國忠已明確證述其確有於附表一編號5所示之時間、地點，與被告碰面由被告無償轉讓毒品安非他命；況考諸證人張國忠於警詢、偵查陳述完畢時，均係在司法警察、檢察官向其確認供述真實性或有無意見補充後，親自在筆錄上簽名，應可認其確為本於真意而為陳述，且已充分理解其供述中指證被告之效果；另證人張國忠於偵查時，係經檢察官依法告知拒絕證言權利，確認其精神狀況得以作證而命其具結，並告以偽證罪之處罰後，仍為上揭確有被告轉讓毒品與伊之供述，故證人張國忠所證其由被告轉讓上揭甲基安非他命毒品之真實性極高，當可認定。
⒉至證人張國忠雖於本院審理時又翻異前詞，改稱：我在朋
友家喝酒時，有拿安非他命吸食，毒品不是被告轉讓給我的、103年4月1日與被告通話後，講到：阿你可以過來了，是因為我有欠被告錢，要還他錢，我月初領到錢，我是向被告借錢，「那看有可以相請的，拿一些過來」，是指叫被告拿酒過來等語（本院卷㈠第87頁背面），惟被告楊宗賢經本庭質之103年4月1日通訊監察譯文內容何指時，其證稱：是證人張國忠要我過去，帶一些下酒的東西過去，我有帶酒過去等語(見本院卷㈠第90頁背面)。而若確如證人於審判中證稱，與被告之關係為金錢借貸，欲還錢給被告，亦應多由證人張國忠前往被告家中還款，而非證人張國忠打電話給被告楊宗賢要他過來，並在欠款未還前，尚要求被告帶酒過來共飲，在在與借貸常情不符，是借貸之詞顯然無足可採。
⒊又證人張國忠於本院審理中證稱：係警方拿照片給我看，
問我認識誰，我因為要脫罪，所以就指認被告（本院卷㈠第88頁）等語，然查該警詢筆錄均係證人張國忠主動說明，未遭到不正方法取供或誘導等情事，證人張國忠精神亦屬良好等情，業經證人陳裕凱證述如前，故證人張國忠前於警詢、偵查之證詞，應不存在瑕疵情狀，而其審判中之證詞顯與其先前之陳述迥異，且與常情相違，益見其於審判中之證詞可信性較低。是自應以證人於警詢中之證詞為可採，被告及辯護人此部分辯稱，均無足採。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第二級毒品安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。經查，被告楊宗賢與證人陳長發及張國忠非屬至親，而證人陳長發、張國忠證述購買毒品時，均有交付或約定對價而屬有償之行為，又販賣毒品為重刑，如無相當利潤可圖，應無甘冒遭受重刑之風險，而為此等犯行之理，是被告楊宗賢就前揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳長發、張國忠，其主觀上應有基於營利之販賣意圖始為毒品之提供至明。
四、綜上所述，被告楊宗賢如附表一所示之販賣安非他命、轉讓海洛因、安非他命犯行，事證明確，均應依法論罪科刑。
五、論罪科刑之理由㈠核被告楊宗賢所為：
1.如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；
2.如附表一編號2、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；
3.如附表一編號5所為行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布，於同年00月0日生效，修正前之法定刑原為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後變更為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，提高罰金刑之金額，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之藥事法第83條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之藥事法刑法第83條第1項論處。被告上開犯行均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。爰依被告陳述、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料查詢結果審酌：被告國中畢業、離婚、之前賣木材、收入不固定、前有多次毒品前科等智識程度、家庭狀況及素行，然被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而轉讓海洛因、安非他命毒品、販賣第二級毒品安非他命及衡量被告各次所販賣之金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，定其應執行之刑。
㈡末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。而本項因本質上為義務沒收，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。又本項沒收屬相對義務沒收規定，是除有證據證明已然滅失而無庸諭知沒收之外，以屬於被告所有者為限，始應宣告沒收。經查：
1.被告所犯如附表一編號2、3、4之販賣第二級毒品犯行，計收受證人陳長發及張國忠等人共20000元之毒品對價，業經本院認定如前，該收受對價已歸屬被告所有，且為上揭所稱「因犯罪所得之財物」無訛。是雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行宣告刑下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.未扣案之手機（含0000000000SIM卡）一支，業經被告自承為其所有，經本院認定係被告用以與證人陳長發、蔡幸妤、張國忠等人聯繫為附表一編號1-5所列販賣、轉讓毒品事宜，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告楊宗賢明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1款、第2款所列第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟先後於下列時間、地點，分別為下列行為：
㈠於103年3月30日21時許，在嘉義市○○路省立醫院附近道路
，販賣重量八分之一錢價值4000元之第一級毒品海洛因於蔡幸妤一次。
㈡於103年3月底某日下午3時許，在嘉義縣竹崎鄉○○村000巷
0號前，販賣價值2000元之第二級毒品甲基安非他命給張國忠。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之之販賣第一、二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照）。另犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此，本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無須贅述其證據能力問題，核先敘明。
參、檢察官認被告涉犯前揭公訴意旨㈠、㈡所示之犯行，係以證人蔡幸妤、張國忠之證述等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開販賣第一級、第二級毒品之犯行，並辯稱：我沒有販賣毒品給蔡幸妤、張國忠等語。經查：
㈠公訴意旨認販賣第一級毒品與蔡幸妤部分：
證人蔡幸妤先後於警詢及偵查中均證稱，曾於103年3月30日晚上9點左右，在嘉義北港路省立醫院附近路旁，以新台幣4000元購買數量8分之1錢毒品海洛因。我在省立醫院對面7-11超商前的公用電話打給綽號「黑面」楊宗賢所持用0000-000000門號向他購買毒品海洛因(見警卷第31頁)。然公訴人主張被告於上開時間販賣愷他命與蔡幸妤，本院遍查卷內資料，均無行動電話通聯紀錄、通訊監聽譯文、監視錄影畫面、其餘在場證人等證據。又未曾於被告住處查獲扣案之海洛因，從而，本件尚乏佐證證人蔡幸妤供述之補強證據，依上開最高法院判決意旨，自難僅以證人蔡幸妤之證述為不利被告之認定。
㈡公訴意旨認販賣第二級毒品與張國忠部分：
證人張國忠先後於警詢、偵查及本院均證稱，曾於103年3月底（詳細日期記不清楚）下午3-4點左右，在嘉義縣竹崎鄉○○村○○000巷0號前，以新台幣2000元購買1小包毒品安非他命。一手交錢一手交貨，有交易成功。然公訴人主張被告於上開時間販賣安非他命與張國忠1次，本院遍查卷內資料，亦無行動電話通聯紀錄、通訊監聽譯文、監視錄影畫面、其餘在場證人等證據。從而，本件尚乏佐證證人張國忠供述之補強證據，依上開最高法院判決意旨，自難僅以證人張國忠之證述為不利被告之認定。
肆、綜上所述，本案依檢察官所舉證據，尚不足證明被告有何販賣第一級毒品予蔡幸妤及販賣第二級毒品予張國忠之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告楊宗賢有公訴意旨所指之上開犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本案被告被訴之犯罪既尚屬不能證明，即應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務中華民國105年1月25日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官李東益法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月25日
書記官黃怡惠附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬─────┬───────┬─────┬───────────┐│編號│對象│時間及地點│交易方式及過程│毒品數量及│判處罪刑││││││價格││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│1│蔡幸妤│103年3月29│蔡幸妤先以其所│轉讓一包海│楊宗賢犯轉讓第一級毒品││││日18時35分│持用之門號0978│洛因（價值│罪，處有期徒刑壹年肆月││││許。│987071號行動電│約1000元）│；未扣案之行動電話壹支││││嘉義市芳安│話撥打楊宗賢所││（含門號0000000││││路349巷之│持用之門號0911││三三五號SIM卡)沒收，全││││道路│017335號聯絡後││部或一部不能沒收時，追│││││，旋即於左揭時││徵其價額。│││││間，在左揭地點│││││││碰面，由楊宗賢│││││││將右揭數量之海│││││││洛因交付予蔡幸│││││││妤施用。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│2│陳長發│於102年12│陳長發先以其所│6000元、一│楊宗賢犯販賣第二級毒品││││月31日19時│持用之門號0926│錢重之甲基│罪，處有期徒刑柒年陸月││││16分許，在│-192504號行動│安非他命│；未扣案之行動電話壹支││││嘉義市金山│電話撥打楊宗賢││（含門號0000000││││路與永樂五│所持用之門號││三三五號SIM卡)沒收，全││││街之交叉路│0000-000000號││部或一部不能沒收時，追││││口處。│行動電話，聯絡││徵其價額，未扣案之販賣│││││買賣甲基安非他││第二級毒品所得新臺幣陸│││││命之事宜後，旋││仟元沒收，如全部或一部│││││即於左揭時間，││不能沒收時，以其財產抵│││││在左揭地點碰面││償之。│││││後，重量將一錢│││││││之甲基安非他命│││││││交付予陳長發後│││││││，陳長發交付│││││││6000元，完成交│││││││易。│││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│3│陳長發│103年1月2│陳長發先以其所│12000元、│楊宗賢犯販賣第二級毒品││││日20時5分│持用之門號0926│2錢重之甲│罪，處有期徒刑柒年捌月││││許在嘉義縣│-192504號行動│基安非他命│；未扣案之行動電話壹支││││竹崎鄉灣橋│電話撥打楊宗賢││（含門號0000000││││村郵局前。│所持用之門號││三三五號SIM卡)沒收，全│││││0000-000000號││部或一部不能沒收時，追│││││行動電話，聯絡││徵其價額；未扣案之販賣│││││買賣甲基安非他││第二級毒品所得新臺幣壹│││││命之事宜後，旋││萬貳仟元沒收，如全部或│││││即於左揭時間，││一部不能沒收時，以其財│││││在左揭地點碰面││產抵償之。│││││，由楊宗賢將2│││││││錢重之甲基安非│││││││他命交付予陳長│││││││發，陳長發交付│││││││12000元予楊宗│││││││賢以完成交易。│││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│4│張國忠│103年3月1│張國忠先以其所│2000元之甲│楊宗賢犯販賣第二級毒品││││日16時25分│持用之門號0938│基安非他命│罪，處有期徒刑柒年肆月││││許在嘉義縣│501321號行動電││；未扣案之行動電話壹支││││竹崎鄉灣橋│話撥打楊宗賢所││（含門號0000000││││村340巷1號│持用之門號0911││三三五號SIM卡)沒收，全││││路旁。│017335號行動電││部或一部不能沒收時，追│││││話，雙方互為聯││徵其價額，未扣案之販賣│││││絡買賣甲基安非││第二級毒品所得新臺幣貳│││││他命之事宜後，││仟元沒收，如全部或一部│││││旋即於左揭時間││不能沒收時，以其財產抵│││││，在左揭地點碰││償之。│││││面，由楊宗賢將││。│││││價值約2000元甲│││││││基安非他命交付│││││││予張國忠後，張│││││││國忠將2000元交│││││││付予楊宗賢以完│││││││成交易。│││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│5│張國忠│103年4月1│張國忠先以其所│轉讓約價值│楊宗賢犯藥事法第八十三││││日17時許在│持用之門號0938│200、300元│條第一項之轉讓禁藥罪，││││嘉義縣竹崎│501321號行動電│之甲基安非│處有期徒刑捌月。未扣案││││鄉灣橋村34│話撥打楊宗賢所│他命1小包│之行動電話壹支（含門號││││0巷8號前。│持用之門號0911││0000000000號│││││017335號行動電││SIM卡)沒收，全部或一部│││││話，雙方互為聯││不能沒收時，追徵其價額│││││絡後，旋即於左││。│││││揭時間，在左揭│││││││地點碰面，楊宗│││││││賢無償交付甲基│││││││安非他命予張國│││││││忠。│││└──┴────┴─────┴───────┴─────┴───────────┘