裁判字號：臺灣高雄地方法院102年勞訴字第34號民事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決102年度勞訴字第34號原告 何旗財 被告高雄區漁會法定代理人 黃仙 在被告 吳敏貞 共同訴訟代理人 張正忠 律師
鄧藤墩 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣原告本係被告高雄區漁會（下稱系爭漁會）僱用之臨時員，前已經系爭漁會第242次人事評議小組會議（下稱人評會），決議正式僱用原告為11職等雇員，以70薪點起薪，並以民國98年6月1日高漁會人字第0000000000號函（下稱系爭第4722號函）通知原告自98年6月5日起生效。
系爭漁會復於99年3月9日以高漁會人字第0000000000號函（下稱系爭第1853號函）通知原告，表示經該會第253次人評會決議，以「因不符合本會業務之需要，不予正式僱用」為由，要求原告於99年3月11日離職。原告遂對系爭漁會訴請確認僱傭關係存在訴訟，迭經三審審理，經最高法院於10
0年10月13日以100年度台上字第1755號裁定駁回系爭漁會之上訴，原告獲勝訴之確定判決（下稱系爭前案）。原告於系爭前案判決確定後，屢經陳情，始於100年12月26日在系爭漁會復職服務，詎被告吳敏貞自98年12月11日起擔任系爭漁會之總幹事，竟故意違反漁會人事管理辦法（下稱系爭管理辦法）第43條規定，於99、100年度均未對原告進行年度考核，侵害原告之受考核權，造成原告於99、100年度因無年度考核，無法晉點薪點及領取100年度績效獎金，受有：
⑴100年度晉2薪點之薪資損失新臺幣（下同）9,600元、⑵100年1月晉2薪點，迄至118年12月原告屆齡退休止，薪資損失194,400元、⑶101年1月晉2薪點，迄至118年12月原告屆齡退休止，薪資損失194,400元、⑷未領取100年度績效獎金101,080元，原告之財產受損共計499,480元。另吳敏貞故意侵害原告於99、100年度在系爭漁會之受考核權，造成原告身心俱疲，精神上至感痛苦，自得請求精神慰撫金100,000元。又吳敏貞於99、100年度既屬系爭漁會之受僱人，且因執行考核漁會員工之職務，不法侵害原告權利，系爭漁會自應負僱用人之連帶賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第
1項前段規定，提起本訴等語。並聲明：被告應連帶給付原告599,480元。
二、被告則均以：吳敏貞雖屬系爭漁會之受僱人，但原告於99年度僅在系爭漁會工作2個月又11日，100年度僅工作5日，依系爭管理辦法第44條規定，無法以原告實際之工作表現辦理99、100年度之平時考核，自無從依平時考核之成績辦理年度考核。縱使原告於99、100年度可受考核，且考核結果可加2薪點，惟原告是否得領取至118年12月，尚存有諸多不確定因素，原告逕計算19年之薪資損害，並無理由。其次，依系爭管理辦法第20、21、22條規定及高雄區漁會員工績效考核及獎金發給辦法（下稱系爭發給辦法）叁之一規定，年終工作績效考核之分數係以年終考績之分數為依據，且須用人費按實際用人發放後，於年度終了仍有剩餘，並經考核完竣，始得予核發，原告於100年度既未受年度考核，自欠缺領取100年度績效獎金之依據，退步言，即使原告可領10
0年度績效獎金，金額僅100,352元，況系爭漁會100年度績效獎金已發放完畢，並無餘款可供發放。吳敏貞並無故意侵害原告於99、100年度在系爭漁會之受考核權，系爭漁會亦不負僱用人之連帶賠償責任，原告請求財產損失及精神慰撫金，均屬無據等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠吳敏貞自98年12月11日起至系爭漁會第10屆理事會成立（約
102年9月11日）止，係系爭漁會總幹事，與系爭漁會屬僱傭關係。
㈡原告於98年度經系爭漁會考核為79分，等第乙，晉薪點71點。
㈢原告自97年12月1日起為系爭漁會僱用之臨時員，嗣經系爭
漁會第242次人評會，決議正式僱用原告為11職等雇員，以70薪點起薪，並以系爭第4722號函通知原告自98年6月5日起生效。系爭漁會報請高雄市政府海洋局備查，該局以「由於今年魷魚產量銳減，使貴會經濟事業營收不如預期、及利率調降使金融事業經營日愈艱難，倘今年營收趨勢不變，貴會員工薪點，恐有調降之虞，基於維護現職員工之工作士氣，在相關營收未改善之前，晉用新進員工應再從長計議」，及「倘營收趨勢不變，發生用人費不敷使用時，不得再晉用新進員工，以維現職員工之工作士氣及財務結構。」為由，未予備查。系爭漁會以98年9月14日高漁會人字第0000000000號函（下稱系爭第8689號函）通知原告辦理離職，隨即再以98年9月15日高漁會人字第0000000000號函（下稱系爭第8746號函），撤銷系爭第8689號函。嗣又召開第253次人評會，以「因不符合本會業務需求，不予正式僱用」為由，以99年3月9日高漁會人字第0000000000號函（下稱系爭第1853號函）通知原告離職，原告於99年3月11日離職。㈣原告自98年6月5日起受系爭漁會僱用為僱員，應先試用6個月，至98年12月4日止試用期滿。
㈤原告因系爭漁會於99年3月11日非法解雇事件，向本院對系
爭漁會訴請確認僱傭關係存在事件，經本院以99勞訴79號民事案件判決原告敗訴，原告提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以100年度勞上字第15號民事案件，判決原告勝訴，系爭漁會提起上訴，經最高法院於100年10月13日以100年度台上字第1755號裁定駁回系爭漁會之上訴，系爭前案始告確定。
㈥原告於100年12月26日在系爭漁會復職。
㈦原告於99年度僅在系爭漁會工作2個月又11日，100年度則僅工作5日。
四、本件之爭點：㈠吳敏貞未於99、100年度對原告進行考核，是否對原告構成
故意之侵權行為？如是，系爭漁會應否負僱用人之連帶賠償責任？㈡如被告對原告構成侵權行為，則原告得請求賠償之項目及金
額各若干？
五、本院得心證之理由：㈠吳敏貞未於99、100年度對原告進行考核，是否對原告構成
故意之侵權行為？如是，系爭漁會應否負僱用人之連帶賠償責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段固分別有明文。次按依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。換言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證責任」。又按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意，最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照。本件原告主張吳敏貞身為系爭漁會總幹事，故意未於99、100年度對原告進行考核，侵害原告之受考核權，造成原告受有100、101年度薪點之晉點損失與10
0年度績效獎金損害，被告應連帶負侵權責任之事實，既經被告以前詞否認，依上開說明，原告自應先舉證證明吳敏貞就原告於99、100年度未受考核之行為具備歸責性、違法性，並該不予考核之行為與原告之損害間有因果關係，合先敘明。
⒉復按漁會員工之考核獎懲由總幹事為之；漁會員工之考核
，分為平時及年度考核。平時考核每4個月辦理一次；年度考核於每年年終依據平時考核成績辦理，並依下列規定評定等級予以獎懲：⑴優等：年度考核90分以上者，其人數不得超過2％。經考核列優等者，加3薪點。⑵甲等：
年度考核80分以上未滿90分者。經考核列甲等者，加2薪點。⑶乙等：年度考核70分以上未滿80分者。經考核列乙等者，加1薪點。⑷丙等：年度考核60分以上未滿70分者。經考核列丙等者，不加薪點。⑸丁等：年度考核未滿60分者。經考核列丁等者，應予解聘或解僱。漁會新進員工服務滿6個月以上，始得參加年度考核；漁會應依附表一（詳附件一）及附表二（詳附件二）之規定提撥總用人費；漁會用人費包括薪給、退休資遣撫卹準備金、休假旅遊補助費、不休假獎金、考核獎金等一切直接、間接人事費用；漁會用人費按實際用人發放後，於年度終了仍有剩餘時，應併同各機關、團體發給漁會之各種獎金，提撥為員工績效獎金，並依漁會員工績效獎金核給要點辦理，系爭管理辦法第43條前段、第44條第1項、第2項、第20條第
1項、第21條、第22條第1項分別定有明文。另按系爭發給辦法壹、依據：系爭管理辦法第22條之規定。…。叁、本辦法分為年終工作績效考核及特殊績效考核等2項，其合計以100分為滿分，年終工作績效考核佔70％，特殊績效考核佔30％。一、年終工作績效考核之分數以年終考績之分數為依據，…（見本院卷第168頁）。準此，系爭漁會所屬員工各年之年度考核應於每年年終依據平時考核成績辦理，且員工於當年度有滿6個月以上任職服務之事實，始得依其事實上工作表現予以年度考核。又年終績效獎金之發放應按系爭發給辦法之規定辦理，又年終工作績效之考核乃以年終考績成績為據，故欠缺年終考核者，自無從辦理年終工作績效獎金之發放至明。
⒊原告主張吳敏貞具故意侵權伊99、100年度之受考核權之
事實，固以系爭前案之判決、101年1月2日申復書、10
2年1月10日申復書為證云云。查，吳敏貞自98年12月11日起至系爭漁會第10屆理事會成立（約102年9月11日）止，係系爭漁會總幹事乙節，為兩造所不爭，故吳敏貞依系爭管理辦法第43條規定，於99、100年度對系爭漁會所屬員工具考核獎懲之權責。惟原告於99年度僅在系爭漁會工作2個月又11日，100年度則僅工作5日乙節，亦為兩造所不爭，足見原告於99年度在系爭漁會之事實上工作期間僅2個月又11日，於100年度之實際工作期間僅5日，該等年度之實際任職期間均未滿4個月甚明。而原告自97年12月1日起為系爭漁會僱用之臨時員，嗣經系爭漁會第
242次人評會，決議正式僱用原告為11職等雇員，以70薪點起薪，並以系爭第4722號函通知原告自98年6月5日起生效。系爭漁會報請高雄市政府海洋局備查，該局以「由於今年魷魚產量銳減，使貴會經濟事業營收不如預期、及利率調降使金融事業經營日愈艱難，倘今年營收趨勢不變，貴會員工薪點，恐有調降之虞，基於維護現職員工之工作士氣，在相關營收未改善之前，晉用新進員工應再從長計議」，及「倘營收趨勢不變，發生用人費不敷使用時，不得再晉用新進員工，以維現職員工之工作士氣及財務結構。」為由，未予備查。系爭漁會以系爭第8689號函通知原告辦理離職，隨即再以系爭第8746號函，撤銷系爭第8689號函。嗣又召開第253次人評會，以「因不符合本會業務需求，不予正式僱用」為由，以系爭第1853號函通知原告離職，原告於99年3月11日離職。原告因系爭漁會於99年3月11日非法解雇事件，向本院對系爭漁會訴請確認僱傭關係存在事件，經本院以99勞訴79號民事案件判決原告敗訴，原告提起上訴，經高雄高分院以100年度勞上字第15號民事案件，判決原告勝訴，系爭漁會提起上訴，經最高法院於100年10月13日以100年度台上字第1755號裁定駁回系爭漁會之上訴，系爭前案始告確定等節，亦為兩造所不爭，並經本院依職權調閱系爭前案卷宗核閱無訛，是原告於99、100年度在系爭漁會實際工作期間均未滿4個月係基於系爭漁會對原告違法解雇行為所致，非原告主觀上無意提供勞務所造成，堪予認定。
⒋然按漁會法第3條之規定，漁會之主管機關，在中央為行
政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府。又本院以系爭漁會如於99年2月違法解雇於98年7月間始新進之員工，嗣經該員工以民事訴訟程序，於100年10月對系爭漁會取得確認僱傭關係存在之勝訴確定判決，並於100年12月間在系爭漁會復職，則該員工於99、100年度能否受系爭漁會考核乙事函詢行政院農業委員會，經該會於102年5月31日以農授漁字0000000000號函覆略以：依漁會人事管理辦法（即系爭管理辦法）第44條規定，應指漁會員工於當年度有滿6個月以上任職服務之事實，始得參加年度考核。本案例之漁會員工，於99年2月遭解雇，於100年12月復職，99年1至2月及100年12月如有任職服務事實，依系爭管理辦法第44條第1項規定得參加平時考核，惟其99、100年度任職服務事實皆未超過6個月，不能參與年度考核等語（見本院卷第121頁），顯見原告得否依系爭管理辦法第44條規定受考核其99、100年度工作成績，取決於原告是否有實際工作達6個月以上之事實，至原告無法實際工作之原因究係基於系爭漁會或原告個人因素所肇致，則與原告能否受年度考核無涉。蓋系爭管理辦法第44條第1項、第2項之立法意旨，係針對已實際提出勞務之員工，為促使其重視工作品質之提升與保持，始由漁會創設平時考核及年度考核之評選制度及標準，故原告於99、10
0年度在系爭漁會既無實際工作達6個月以上之事實，即無依系爭管理辦法第44條第1項、第2項規定受年度考核之權利。
⒌另依系爭前案之判決觀之（見本院卷第7至26頁），充其
量僅得認定系爭漁會於99年3月11日對原告終止僱傭契約未合勞動基準法相關規定，原告與系爭漁會之僱傭關係仍存續。又依101年1月2日申復書（見本院卷第63頁）觀之，記載「…依據高雄高分院（100.7.28）100年度勞上字第15號民事判決書、漁會人事管理辦法第6條第2款辦理申復。二、個人經100年10月29日函請本會復職未果，經兩次陳情主管機關後…四、同前項，個人復職前99年度考核因非歸屬本人法律責任未辦考核，本會應合理補辦…」；依102年1月10日申復書觀之（見本院卷第67頁），則載明「…依據漁會人事管理辦法第6條第2款辦理申復。二、本人據法院『僱傭關係存在確認之訴』裁定，個人復職前後99年、100年度考核因非歸屬本人法律責任未辦考核，本會應合理補辦維護當事人權益…」，堪認原告係以101年1月2日申復書、102年1月10日申復書一再向系爭漁會重申其99、100年度無實際工作之事實係該漁會之行為造成，不應由原告承擔未實際提供勞務所生不利效果之意見。惟承前述，系爭管理辦法第44條第1項、第2項規定之年度考核，取決於99、100年度原告實際工作達
6個月以上所呈事實狀態之評估，而與該事實狀態所生原因無關，揆諸前揭判決意旨，原告所提前揭證據均不足認定吳敏貞未辦理原告99、100年之年度考核之不作為行為，具有歸責性或違法性。況既認原告於前揭年度均無實際工作達6個月以上之事實存在，原告請求受系爭漁會辦理
99、100年之年度考核即與系爭管理辦法第44條第1項、第2項之規定相悖，且原告復無提出其他具體事證證明吳敏貞未對其辦理99、100年年度考核之行為具歸責性或違法性，則原告主張吳敏貞故意侵害其99、100年度之受考核權，即屬無據。
⒍至原告主張系爭漁會所屬員工即訴外人林○○、許○○於
99年度無上班之事實，仍受考核，固援引系爭漁會99年度成績考核清冊資料為證云云（見本院卷第139至144、15
6、173頁），然原告未舉證證明林○○、許○○於99年度無實際工作超過6個月以上之情況，且縱認原告此部分主張為真實，亦僅涉及林○○、許○○有無受年度考核資格，尚與吳敏貞是否故意侵害原告之99、100年受考核權無關，原告此部分主張，亦難為有利之認定。
⒎末按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨參照。
⒏承上所論，吳敏貞就原告於99、100年無法受年度考核之
情況並無故意侵權行為，系爭漁會自無庸依民法第188條第1項前段負僱傭人之侵權責任。即使原告受有100、10
1年度相關薪資晉點損失及年終工作績效獎金損失，亦與吳敏貞未予年度考核之行為無關。又吳敏貞對原告既無故意侵權行為，已如前述，依前揭判例意旨，原告請求被告連帶賠償499,480元財產損失及100,000元精神慰撫金，均屬無據。
㈡本件被告對原告於99、100年未受年度考核之情形既不構成
侵權行為，則爭點㈡如被告對原告構成侵權行為，則原告得請求賠償之項目及金額各若干？即無贅究必要，附此敘明。
六、綜上所述，吳敏貞就原告於99、100年度未受年度考核不構成侵權行為，系爭漁會亦不負僱傭人之侵權責任。從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第19
5條第1項前段規定，為本件請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年6月28日
勞工法庭法官何佩陵上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月28日
書記官秦富潔