裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建簡上字第6號民事判決
裁判日期：民國100年08月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建簡上字第6號上訴人大同股份有限公司法定代理人 林蔚山 訴訟代理人 江依蓉 被上訴人豐達國際有限公司
19號2樓之5法定代理人 王仙金 訴訟代理人 郭士功 律師複代理人 周宜隆 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一百年二月二十五日本院臺北簡易庭99年度北簡字第9502號第一審判決提起上訴，本院於一百年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部份：㈠被上訴人起訴主張：被上訴人於民國98年承作上訴人自工研
院所承包之「臺北市至善老人安養護中心之太陽能發電系統施作工程」（下稱安養護中心工程），雙方並約定上開工程承攬報酬為新臺幣（下同）472,461元，嗣被上訴人依約如期完工，經業主工研院及上訴人驗收完畢，詎被上訴人請款，迄未獲置理，爰依承攬契約之法律關係請求給付工程款。
㈡上訴人則抗辯稱：對於被上訴人請求之安養護中心工程款不
為爭執，惟上訴人於98年間標得南部科學工業園區管理局招標之「南科50KWP併聯型太陽光電發電系統設置工程」（下稱南科工程），施工期限至同年12月30日止，上訴人將南科工程轉包予被上訴人，約定承攬報酬為2,718,000元（下稱系爭契約），並依據98年11月19日與訴外人南部科學工業園區管理局之施工前說明協調會議結論，確定南科工程開工日期為98年11月20日。惟被上訴人法定代理人於協調會議結束回程途中，向上訴人表示恐無法依協議價格施作，兩造遂於次日即98年11月20日召開會議商討施工計畫，因被上訴人表示估價錯誤很難對其他股東交代，上訴人乃給予被上訴人2天時間考慮是否承作南科工程，惟原告遲至98年11月23日仍未與上訴人聯繫，因依南科工程投標須知規定決標後7日內須將圖資送審，當時距決標日已過4至5天，距開工日期亦經過3天，因工程期限僅42天，甚為緊迫，顯可預見被上訴人不能於期限內完工，為免違反政府採購法，或因工程延滯而遭罰款，上訴人遂依民法第503條規定，解除系爭契約，且因上訴人已將南科工程轉由訴外人盈正豫順電子股份有限公司（下稱盈正公司）承作，增加支出費用2,429,671元，上訴人並對被上訴人取得前開金額之損害賠償請求權，經與上開安養護中心工程上訴人應支付之工程款472,461元抵銷後，被上訴人並無工程款可請求等語。
二、反訴部份：㈠上訴人反訴主張：被上訴人承攬南科工程，工程期限自98年
11月20日起至同年12月30日止，承攬報酬為2,718,000元。被上訴人於同年11月20日向上訴人表示估價錯誤，拒絕施作，上訴人因工程緊迫，遂依民法第503條規定解除契約，轉由訴外人盈正公司施作，因此受有2,429,671元之額外支出損害，請求被上訴人給付與本訴請求權抵銷後之1,957,210元之差額。
㈡被上訴人則抗辯以：上訴人於投標前統籌包含被上訴人在內
協力廠商報價後，合理評估始投票決標，竟於得標後提出訴外人盈正公司提高200萬元工程款報價，稱被上訴人報價過低，違反常態，而將南科工程交由盈正公司承攬，被上訴人有能力遵期完工，並無債務不履行情事及可歸責事由，且上訴人從未通知履行契約始期，亦未為解除契約之意思表示。
退步言，兩造承攬契約尚未成立，且縱認上訴人受有損害，依上訴人製作之預算分析表中可知，損失金額亦應低於1,075,075元等語。
三、原審為上訴人本訴及反訴均敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，而聲明：㈠原判決本訴部份除免假執行部份外均廢棄，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡原判決反訴部份廢棄，被上訴人應給付上訴人1,957,210元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於98年間承作安養護中心工程已如期完工，並經上
訴人及業主驗收，上訴人尚欠工程款472,461元未給付。㈡上訴人投標南科工程前，經被上訴人報價，兩造於98年11月16日接洽，作成廠商接洽紀錄。
㈢南部科學工業園區管理局於98年11月19日召開施工說明協調會，被上訴人亦有參加該施工說明會。
㈣南科工程被上訴人並未施作。
五、得心證之理由：㈠本訴部分：
本件爭點為：上訴人主張以南科工程上訴人對被上訴人之損害賠償請求債權與被上訴人請求之安養護中心工程款債權相互抵銷，有無理由？⒈上訴人主張兩造就南科工程已成立承攬契約乙節，為被上
訴人所否認。經查，被上訴人所稱：上訴人投標南科工程前，為計算應給付相關協力廠商成本及自我承攬利潤，遂請其於98年11月16日進行標前協議，嗣上訴人於98年11月18日始得標南科工程，上訴人得標後未與被上訴人簽約，故被上訴人僅參與報價階段等情，有廠商接洽紀錄在卷可稽（原審卷第40頁），其上載明：「⒈政府公共工程標案，因競爭激烈，所以請廠商標前協議，並支持合作降低成本，完成進標。⒉原豐達報價302萬，願配合大同參與競標同意降為271.8萬（未稅），付款方式為大同驗收後120天付款。…。⒋本案得標後，再依本紀錄，大同10%利潤為基礎再由採購與豐達進行標後議價。」證人 陳玉隆 即上訴人採購人員於原審雖證稱：廠商標前協議中所謂得標後進行標後議價，是指如果有被業主降價，希望每一個協力廠可以同比例再降價等語（原審卷第80頁），但證人即上訴人新能源事業研發部處長 唐孝龍 則證稱：廠商標前協議中所謂得標後進行標後議價，是我們一般標案得標後，會希望將價格再壓低，跟協力廠商議價，使我們公司的利潤更高等語（原審卷第74頁），經核以證人唐孝龍之說法與上開廠商接洽紀錄所載文義較相符，是被上訴人得標後，將再依本紀錄以被上訴人10%利潤為基礎與上訴人進行標後議價。衡諸兩造於98年11月16日進行標前協議時，上訴人尚未投標南科工程，能否得標亦在未定之天，之所以與被上訴人進行標前協議，應係為計算可預期之承攬利潤及請協力廠商配合降價以提出更具競爭力之投標金額，且約定得標後將再以上訴人獲取10%利潤之基礎進行標後議價，是兩造標前協議成立時，上訴人尚未必能取得工程交被上訴人施作，承攬報酬亦尚待標後議價後方能確定，故應認兩造之標前協議至多僅能認係工程承攬之預約，不得謂兩造間已成立承攬契約。原告復未能舉證證明兩造嗣後有依預約成立承攬契約之合意，從而，兩造間承攬契約關係既尚未成立，上訴人即無從依民法第503條解除契約並請求損害賠償。
⒉又上訴人主張：被上訴人法定代理人於98年11月19日與訴
外人南部科學工業園區管理局之施工前說明協調會議結束回程途中，向上訴人表示恐無法依協議價格施作，兩造遂於次日即98年11月20日召開會議商討施工計畫，因被上訴人表示估價錯誤很難對其他股東交代，上訴人乃給予被上訴人2天時間考慮是否承作南科工程，惟原告遲至98年11月23日仍未與上訴人聯繫，因依南科工程投標須知規定決標後7日內須將圖資送審，當時距決標日已過4至5天，距開工日期亦經過3天，因工程期限僅42天，甚為緊迫，顯可預見被上訴人不能於期限內完工，上訴人遂依民法第
503條規定解除系爭契約，並將南科工程轉由訴外人盈正公司施作等情，被上訴人則稱：98年11月20日工程研討會議中，上訴人負責南科工程案之員工為排擠被上訴人施作，提出由盈正公司業務經理 黃石 製作之「南科預算分析表」，捏稱被上訴人報價金額過低，無法如期於42日內完工，被上訴人因而未能施作南科工程，並不可歸責於被上訴人等語。經查：
⑴上訴人稱被上訴人法定代理人於98年11月19日表示恐無
法依協議價格施作，翌日上訴人即因而召開工程研討會議，上訴人表示給予被上訴人2天時間考慮是否承作南科工程，惟被上訴人遲至98年11月23日仍未與上訴人聯繫等情，固據證人即上訴人新能源事業研發部處長唐孝龍、證人即時任上訴人新能源事業部專案經理 孫維欣 及證人即上訴人電錶中心經理 葉維豐 及證人即上訴人採購陳玉隆證稱屬實（原審卷第72至78頁），然證人唐孝龍就98年11月20日會議後有無確認被上訴人承包南科工程意願之事，證稱：我們有試圖聯絡過被上訴人法定代理人，但都聯絡不上，我知道聯絡的人有孫維欣等語（原審卷第72頁），但證人孫維欣則稱：98年11月20日會議後，隔天及再隔天（週六及週日）我都有打電話詢問被上訴人法定代理人是否承作，她說仍要考慮，但週一早上被上訴人法定代理人即未回覆，我也沒有再打電話去問等語（原審卷第76頁），足見98年11月20日會議後，並無聯絡不到被上訴人法定代理人之情。至證人孫維欣證稱：週一（即98年11月23日）早上被上訴人法定代理人並未回覆，我也沒有再打電話去問；週一的時候，唐孝龍就打算要給盈正公司施作；之後和被上訴人法定代理人曾通過電話，但也沒有談論到工程的事等語（原審卷第76頁），徵諸被上訴人於標前協議同意以2,718,000元之價格施作南科工程，而盈正公司之黃石於98年11月20日會議中提出之南科預算分析表（原審卷第51頁）施作價格為4,815,000元，價差高達200餘萬元，惟證人孫維欣卻未於上訴人主張之被上訴人回覆是否承作的最後期限即98年11月23日再致電予被上訴人法定代理人作最後確認，即逕自認定被上訴人應無意願承攬而決定改由價格貴逾200萬元之盈正公司施作，尚與常情不符。
再者，若被上訴人於98年11月19日及20日均一再表示無法依標前協議價格施作，衡情應會同時提出其認為較合理的價格與上訴人協商以爭取締約機會，而非僅消極地表明無法承作而直接放棄承攬，惟證人唐孝龍證實98年11月20日會議中之「南科預算分析表」是盈正公司的黃石的包商估出來的價格，所以只有黃石簽名（原審卷第74頁），未見被上訴人提出自己預估之價格，或於該預算分析表上簽名表示認同黃石公司包商預估的價格，亦不合理。從而，被上訴人是否確有上訴人所指表示恐無法以標前協議價格施作之違約情節，要非無疑。
⑵況查，上訴人雖稱南科工程應於決標後7日內送審圖資
並於98年11月20日開工，98年12月31日完工，被上訴人遲未於98年11月23日回覆是否承攬，顯可預見南科工程無法於限期內完工等語，但98年11月19日辦理南科工程施工說明協調會議結論中雖載明開工日期訂為98年11月20日（原審卷第43頁），惟亦記載：「請承商依約提報開工，並依程序送監造單位核轉管理局報核，相關前置作業（承商：綜合營造險投保作業、施工計畫、品管計畫等）請儘速於時限前辦理（提報）完成」，再徵諸開工日即訂為98年11月19日協調會議之翌日，足見98年11月20日之開工日僅為開工之報核而已，而非真正進場施作；證人唐孝龍亦證稱：兩造約定得標後7日內（即98年11月25日）進場施作，盈正公司有如期在98年11月25日進場施作，且有如期完成等語（原審卷第72至73頁）等語，是自不得以被上訴人未於98年11月20日進場施作，即有遲延工作之情。又上訴人於98年11月23日即決定轉由盈正公司承攬南科工程，已如前述，彼時決標後7日即98年11月25日之圖資送審期限尚未屆至，是亦不得謂被上訴人就此部分有何遲延工作情事。上訴人復未能證明僅因被上訴人未於98年11月23日確認是否承攬南科工程，即顯可見預見其不能於98年12月31日前完成工作。從而，要難謂被上訴人符合民法第503條所訂「遲延工作」、「顯可預見其不能於限期內完成」之要件。⒊綜上，兩造間承攬契約尚未成立，要無民法第503條之適
用；縱認有之，亦難謂被上訴人確有表示無法以標前協議價格承攬之違約情事，及符合民法第503條所訂「遲延工作」、「顯可預見其不能於限期內完成」之要件，是上訴人依民法第503條主張解除契約並請求損害賠償而主張與被上訴人安養護中心工程款債權抵銷，自屬無由。
㈡反訴部分：
依本訴部分說明，上訴人對被上訴人並無損害賠償債權存在，是上訴人主張以南科工程之損害賠償請求權與被上訴人主張之安養護中心工程款抵銷後，尚不足1,957,210元，爰依法請求被上訴人給付該不足額等情，洵屬無據。
㈢綜上所述，被上訴人依安養護中心工程承攬契約，請求上訴
人給付工程款472,461元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又本訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。另上訴人請求被上訴人給付與上開工程款債權抵銷後之1,957,210元損害賠償，為無理由，應予駁回。是則原審就本訴部分判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，就反訴部分駁回上訴人之訴，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
㈣至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認
為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年8月3日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官鄧德倩法官歐陽漢菁以上正本係照原本作成。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院，及委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文0書影本。
中華民國100年8月3日
書記官吳貞瑩