裁判字號：最高法院99年台上字第58號民事判決
裁判日期：民國99年01月11日
裁判案由：請求確認優先承買權不存在
最高法院民事判決九十九年度台上字第五八號上訴人乙○○訴訟代理人 王淑琍 律師
蔡欽源 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳貴德 律師上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊因訴外人 吳福榮 借款未償，遂就其所提供坐落台北市○○區○○段二小段十六號土地（下稱系爭十六號土地）應有部分一萬分之二六四○及其上同小段二○一五建號、門牌台北市○○路○段○○○巷○○號一樓房屋（下稱二○一五號建物）所有權全部實行抵押權。嗣因繼受台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）對吳福榮之擔保債權之富邦資產管理股份有限公司之聲請，與其上同小段二○二○建號建物、門牌台北市○○路○段○○○巷○○號六樓房屋（下稱二○二○號建物）所有權全部、二○一四號建物應有部分七分之三等建物併案執行，經台灣士林地方法院（下稱執行法院）九十五年度執字第二八○六四號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行程序），伊並已得標。詎被上訴人以其為十六號土地共有人及出租人為由，主張對系爭執行事件如原判決附表一（下稱附表一）所示之執行標的物有優先承買權，經執行法院以九十五年度執字第二八○六四號裁定准許，並於拍賣公告上註記。惟十六號土地應有部分一萬分之一九九二（下稱系爭土地），雖登記為被上訴人名義，然其與其前手 吳增輝 所為之所有權移轉登記，均係基於通謀虛偽意思表示而屬無效。被上訴人即自始未取得系爭土地之所有權，無從以十六號土地共有人或基地所有人之身分，依土地法第三十四條之一或第一百零四條規定主張優先承買權。伊因被上訴人優先承買權存否之爭議，致無法拍定。業對執行法院准許被上訴人優先承買聲明不服。爰求為確認被上訴人對附表一建物部分編號2（即二○二○號建物）、編號3（即二○一四號建物）其中權利範圍七分之二及編號4（即二九八五建號，十九號六樓頂樓增建部分）部分之優先承買權法律關係不存在之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
被上訴人則以：吳福榮為解決積欠富邦銀行之債務，遂與伊約定以伊對吳福榮新台幣（下同）五百萬元之債權加上代吳福榮清償對富邦銀行之債務作為對價，買受業遭查封之系爭土地及二○二○號建物，吳福榮並負有促使吳增輝辦理系爭土地所有權移轉登記之義務。其為代償吳福榮對富邦銀行之債務，開立支票給付富邦銀行二百五十萬元，富邦銀行即撤回執行，伊因而就系爭土地得以辦妥所有權移轉登記。然二○二○號建物旋遭安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）聲請強制執行而再遭查封，致不及辦理所有權移轉登記。又吳福榮與吳增輝買賣系爭土地時，二○二○號建物尚屬吳福榮之母即訴外人 莊紅緞 所有，當時公寓大廈管理條例尚未公布施行，故渠等間就系爭土地之買賣，並無適用現行公寓大廈管理條例第四條第二項規定之餘地。再者伊基於善意信賴土地登記之絕對效力，縱前手移轉登記行為為通謀虛偽意思表示，仍無礙伊取得所有權。因二○一五、二○二○號建物所有權原分別為吳福榮、莊紅緞所有，吳福榮於民國八十四年二月十七日將建物之部分基地即系爭土地移轉登記予吳增輝時，自應推定上述建物之所有權人與系爭土地受讓人吳增輝間成立租賃關係。而吳福榮復於八十九年十月十四日繼承莊紅緞所有之二○二○號建物，吳增輝則於九十五年一月十日將系爭土地出售予伊，依民法第四百二十五條第一項買賣不破租賃之規定，租賃關係自存在於伊與吳福榮間，且伊亦為十六號土地之共有人，伊自得依土地法第三十四條之一第四項、同法第一百零四條規定地上權人、租賃權人身分及民法第四百二十五條之一規定主張優先承買權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為確認被上訴人就系爭二○二○建號、二九八五建號建物全部及二○一四建號其中權利範圍七分之二之優先承買權不存在部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，無非以：查吳福榮出具土地使用權同意書，在系爭十六地號土地上興建房屋，於八十年三月二十日辦理所有權第一次登記時，除二○一五、二○二○號建物分別登記為起造人吳福榮及莊紅緞所有外，由吳福榮經營之惠普興業股份有限公司擔任起造人之二○一六、二○一七、二○一八、二○一九號建物，則分別登記為訴外人所有，並分別搭配十六號土地應有部分各一萬分之一三四二移轉之。吳福榮尚餘二○一五號建物、二○一四號建物應有部分七分之三及十六號土地應有部分一萬分之四六三二，莊紅緞則僅有二○二○號建物，而無系爭十六號土地應有部分。吳福榮於八十四年二月十七日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予吳增輝，吳增輝再於九十五年一月十日以買賣移轉登記予被上訴人等情，為兩造所不爭執。而依富邦銀行函及其各類存款歷史對帳單內容所示、證人吳增輝、富邦銀行承辦人員 林憲龍 、代書 劉阿招 等人之證述，足認吳福榮確有將系爭土地移轉所有權予吳增輝，僅移轉原因係借名登記，對於系爭土地之管理、處分仍由吳福榮自行處理，故被上訴人均係直接與吳福榮洽談系爭土地買賣事宜。而被上訴人確曾欲以代償方式給付價金，並委託代書辦理移轉登記，繳清契稅，取得土地增值稅免稅證明，嗣後雖因房屋遭到安泰銀行查封無法移轉，被上訴人將存放銀行之代償款取回，亦僅為買賣契約成立後給付價金之履約問題，上訴人僅以吳增輝、吳福榮及被上訴人間部屬或妻舅關係，並質疑其等價金過低及未給付價金問題，主觀臆測渠等間為通謀虛偽意思表示，尚嫌率斷。按公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日公布施行前，土地與房屋為各別之不動產，各得為單獨交易之標的，縱同屬一人所有，亦得將土地及房屋分開同時或先後出賣，該條例第四條第二項規定，並無溯及之效力。且該第四條第二項係規定專有部分建築物與其基地所有權同屬一人時，不得分離而移轉，如已登記之區分所有權人與其基地之所有權人或地上權之權利人非屬同一人者，不受該條項之限制，主管機關內政部八十五年二月五日台
（85）內地字第八五七八三九四號函亦為相同之見解。吳福榮以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予吳增輝，斯時公寓大廈管理條例尚未公布施行，自難以上開規定規範其等間之移轉行為，吳增輝應已取得系爭土地之所有權。然因吳增輝僅有系爭土地，並無地上建物，不受上開公寓大廈管理條例第四條第二項之限制。則吳福榮既對系爭土地擁有處分權，並經登記所有權人吳增輝配合辦理買賣移轉登記，堪認被上訴人已取得系爭土地所有權。次按土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開先後或同時出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此有本院四十八年台上字第一四五七號判例足參。參照八十九年五月五日增訂施行之民法第四百二十五條之一第一項前段及立法理由，足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該土地所有權人即得於房屋得使用期限內，與房屋所有權人推定成立租賃關係。查系爭十六號土地應有部分一萬分之四六三二及其上二○一四號應有部分七分之三（即三個車位）均屬吳福榮所有，雖吳福榮於八十四年二月十七日將上開土地應有部分其中一萬分之一九九二移轉登記予訴外人吳增輝，惟其二人僅屬借名登記，實際管理使用及處分權仍為吳福榮行使。嗣其母莊紅緞於八十九年十月十四日死亡後，莊紅緞所有二○二○號建物由吳福榮繼承取得，雖土地登記機關並未就二○二○號建物登記相對應於坐落基地即十六號土地所配屬應有部分究有若干，為兩造所不爭執，惟吳福榮原欲將二○二○號建物配屬土地應有部分一萬分之一九九○出售被上訴人，餘土地應有部分一萬分之二則留供其搭配二個車位即建號二○一四應有部分七分之二，卻因二○二○號建物遭安泰銀行查封，最後僅就土地應有部分一萬分之一九九二移轉予被上訴人。依吳福榮與被上訴人之買賣約定，可知吳福榮係就其所有二○二○號建物（六、七樓）及二○一四號建物應有部分七分之二，配屬土地應有部分一萬分之一九九二，其他如二○一六至二○一九號建物各配屬十六號土地應有部分一萬分之一三四二，則吳福榮所為建物與其基地應有部分之分配，大致符合專有部分面積之比例。系爭土地雖已由吳福榮移轉登記為吳增輝所有，嗣吳福榮繼承取得二○二○建號房屋，該土地及房屋所有權固非同屬一人，然吳增輝得以自吳福榮處取得系爭土地所有權，僅係因借名登記，相關權能仍由吳福榮行使，應可類推適用民法第四百二十五條之一，認為二○二○號建物原有合法使用坐落土地之權源，於土地所有權讓與被上訴人後，推定在房屋得使用期限內，適用租賃關係之規定，則被上訴人應得以依土地法第一百零四條第一項規定優先承買其上建物，始符公允。再按九十八年一月二十三日公布，並自公布後六個月施行之民法物權編施行法第八條之五第二項、第三項、第五項分別規定：「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第七百九十九條第五項規定之限制。區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人。區分所有建築物之專有部分，依第二項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利。」其立法理由並明示：該第五項規定其承買之權利並優先於土地法第三十四條之一第四項共有人之優先承買權。另關於二○一四號應有部分七分之二之車位及搭配土地應有部分一萬分之二，原即均屬吳福榮一人所有，該部分土地輾轉由被上訴人取得，依民法第四百二十五條之一規定，當亦有租賃關係，被上訴人得以優先承買之。又系爭土地既無登記設定抵押權，自難認被上訴人為債務人，而須受強制執行法所定債務人不得應買之限制。則被上訴人本於土地法第一百零四條規定，主張就附表一所示建物，其中編號2即二○二○建號、編號3即二○一四建號中應有部分七分之二有優先承買權，應屬有據，又編號4即二九八五建號，乃六樓頂樓增建之未辦保存登記建物，已據拍賣公告載明，該部分房屋無獨立出入口，亦有執行筆錄附系爭執行事件卷為證，既經執行法院併付拍賣，自宜併由被上訴人承買。從而上訴人請求確認被上訴人就附表一所示編號2即二○二○建號、編號3即二○一四建號中應有部分七分之二及編號4即二九八五建號之優先承買權不存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第四百二十五條之一規定及本院四十八年台上字第一四五七號判例，係指土地及房屋同屬一人所有，僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，始有適用。原審既認二○二○建號原屬莊紅緞所有，而其無系爭十六號土地所有權應有部分。嗣吳福榮因繼承取得該建號建物之所有權，斯時系爭土地早已移轉於吳增輝所有，土地及房屋從無同屬一人所有，則被上訴人嗣後雖由吳增輝取得系爭土地所有權，能否認有或得類推適用上揭民法規定及判例之情形，自滋疑義。倘認吳福榮為系爭土地之實質所有權人，其與吳增輝間僅因借名登記契約暫登記為吳增輝所有，嗣吳福榮於八十九年間因莊紅緞死亡取得二○二○建號建物之所有權，致土地及房屋可認歸屬一人所有。然公寓大廈管理條例業於八十四年六月二十八日公布施行，則吳福榮於九十五年一月十日再以吳增輝之名義將系爭土地移轉登記於被上訴人，是否可不受公寓大廈管理條例第四條第二項規定之限制，非無研求餘地。原審未遑推闡明晰，逕認系爭土地所有人與二○二○建號建物所有人間得類推適用民法第四百二十五條之一規定，認有租賃關係，被上訴人以土地所有人之地位得依土地法第一百零四條第一項規定優先承買其上二○二○建號、二九八五建號建物全部及二○一四建號建物中應有部分七分之二，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年一月十一日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官黃義豐法官劉靜嫻法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月十九日
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