裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第274號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 林延慶 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第61號，中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第4361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案改造模型槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收之。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力改造模型槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經中央主管機關許可不得寄藏，竟於民國（下同）89年1月8日某時許在不詳處所，受「 李家國 」成年男子之託，代為保管可發射子彈具殺傷力德製8釐米改造模型槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈5顆，而藏置於不知情乙○○所有DF-3821號自小客車後行李箱內。嗣於同年月8日下午3時30分許，乙○○駕該車載送甲○○駛經臺北市○○○路、南京東路高架橋下，為警實施攔檢查獲，並當場扣得前揭槍、彈（5顆子彈均經試射），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」、第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。
查卷附內政部警政署刑事警察局89年1月15日出具之刑鑑字第5451號槍彈鑑定書之證據能力，依內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之警局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具上開槍彈鑑定書，此為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，參以本件被告及其辯護人對此並不爭執其證據能力，依前開說明意旨，自有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除前述以外，下列所引用其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且經檢察官、被告及其辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院卷第34頁反面及第54頁反面至55頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且有改造模型槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、子彈5顆扣案足資佐證；且該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認該手槍係由德國ROHM廠8釐米金屬模型槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈5顆，均係制式口徑8mm空包彈（彈底標記均為"G.F.L.8mm"）加裝直徑約6mm金屬彈頭改造而成，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局89年1月15日刑鑑字第5451號槍彈鑑定書乙件在卷可稽（見偵卷第14頁）。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、次查：㈠被告及其辯護人雖辯稱：起初員警並不知車內有槍、彈，係
被告主動向警供出，應為自首云云。然查，本案係經警攔檢查獲，並非被告向員警主動供出乙節，業據證人即員警攔檢同時在場之被告友人乙○○於警詢時供稱：「我今天……駕車載我一位綽號『 小唐 』之朋友（即被告）行經北市○○○路、新生北路之新生高架橋下停車場正要尋找停車位時，剛好遇到警察臨檢，後來警方便在我的後行李箱查到1把槍及
5顆子彈」等語（見偵卷第7頁反面），嗣於本院審理時具結後證述：「……（問：警察攔你之後，跟你對話情形？）他說他是警察，叫我停車，跟我講他是便衣，……我們將後車廂打開檢查車子，在我的後車廂發現東西」，「警察先打開我前面的置物箱，叫我們下車，車子全部搜過，警察就叫我打開後車廂」，「（問：在打開後車廂之前，被告有跟警察說他有槍？）被告不知道裡面有什麼東西」，「……（問：被告自己有沒有主動打開車廂給警察看，還是警察碰叫你們打開的？）是警察搜過後，叫我們打開後車廂」，「（問：被告有沒有跟警察講自己有槍？）沒有」，「（問：打開後車廂後發現什麼？）車上有雜物，警察翻過後，發現1包東西，警察就叫他打開，打開後發現是槍」，「（問：當時被告反應如何？）有嚇到，警察馬上制服他」等語在卷無訛（見本院卷第53頁）。況依被告於警詢供認：「（問：為何不交給警察機關？）……我還沒有想到要交給警察機關」等語（見偵卷第6頁反面），及參酌證人即查獲本案之警員曾武淩於原審審理時具結證稱：「……（問：當時被告有無主動報繳1把手槍及5顆子彈給你們警方扣押？）……照我們臨檢情形，應該是我們叫被告打開行李箱，我們發現有違禁物後，才帶回去偵辦」，「……（問：如果被告說是他主動交槍的，你們筆錄會如何寫？）如果是主動交槍，筆錄的第一句就要寫你今天主動交槍，是否基於自由意思而交的，筆錄上一定要這樣寫」，「（問：所以依照本件筆錄，以你記載筆錄我經驗，被告不是自首？）筆錄上有寫『當時我（指被告）乘坐乙○○所開自小客車前座，我存放1支槍在後車廂，警察在後車廂查獲我存放的手槍1支及5顆子彈』，筆錄是這樣寫，所以這個案子應該是警察查獲的」等語（見原審卷第178頁），堪認本案查獲之槍、彈確係因警員攔檢後主動查獲，而非被告於犯罪未發覺前向警員自承犯罪而受裁判，要與刑法第62條所定自首之要件不符。被告辯稱伊係自首云云，洵無足採。
㈡再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其
立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。被告固曾於原審審理中以書狀陳明扣案槍彈係一約27、28歲之友人「李家國」所寄放云云（見原審卷第161至162頁），惟並未因其供述而查獲「李家國」其人暨槍彈來源，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項應減免其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號判決參照），附此敘明。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠按被告行為時即86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制
條例第10條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，於94年1月26日修正公布時刪除，移列於同條例第8條第4項一併規範，而該項規定：
「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，就寄藏改造模型槍部分，其刑度仍與舊法相同，並未修正，對被告而言，自無所謂有利或不利之情，應逕適用現行即94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項規定。㈡被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2
日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項法定刑
罰金部分，修正後刑法第33條第5款規定，最低額為新臺幣
1千元。惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定，最低額僅新臺幣3元，比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，對被告並未較有利，故應適用修正前刑法相關規定。
⒉關於易服勞役折算標準，依修正前刑法第42條第2項前段及
罰金罰鍰提高標準條例（98年4月29日經總統公布廢止）第
2條規定，係以銀元1百元（即新臺幣3百元）以上，銀元
3百元（即新臺幣9百元）以下折算1日。依修正後刑法第42條第3項前段規定，則係以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日，比較新舊法結果，修正後規定對被告較有利，故應適用修正後刑法第42條第3項前段規定。刑法第42條於被告行為後之98年6月10日再次經總統公布修正，於同年月12日生效，該次修正理由謂：「一、第一項至第五項、第七項及第八項未修正。二、原條文於九十四年間修正時，係將修正前之第二項及第三項分別移為原條文第三項及第五項，並新增第四項。惟修正前之第四項於移列為原條文第六項時，並未配合調整所引項次，致生爭議，爰予酌修」，是本次修正僅為條項內容之更正，非法律有變更，即無有利或不利之情，自無庸為新舊法比較，應逕適用修正後刑法第42條規定，附此敘明。
⒊修正後刑法第55條想像競合犯雖增列但書規定「但不得科以
較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此係想像競合犯科刑限制法理之明文化，非屬法律變更，即無新舊法比較問題，應逕適用修正後刑法第55條規定。
⒋綜上，修正前刑法第33條第5款較有利於被告外，其餘則以
修正後刑法有利於被告，整體比較後，自應適用修正後刑法相關規定。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決參照），核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏手槍罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為觸犯上揭二罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定處斷。再按槍砲彈藥刀械管制條例上開條項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），被告持有扣案槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。被告係為「李家國」寄藏扣案槍、彈，原起訴意旨認被告僅係持有扣案槍彈，尚有未洽，惟因寄藏、持有槍、彈，均規定於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，無庸變更起訴法條。又被告行為時，未滿二十歲，僅寄藏手槍1支、子彈5顆，且受寄當日即遭查獲，此業據被告於書狀中陳明在卷（見原審卷第106至108頁），亦無證據可證明被告欲持以犯案，而被告遭警查獲即自白不諱，犯後態度良好，以此罪法定刑與犯罪情節相較，客觀上尚足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑（末按「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文。
查被告於審判中逃亡，經原審於89年9月6日發布通緝，於98年3月16日緝獲歸案，被告未於上開條例所定期限內自動歸案，有通緝書、撤銷通緝書、逮捕通知書在卷可憑，且經宣告逾1年6月以上之有期徒刑，依上開規定及同條例第3條第1項第4款，自不得予以減刑，附此敘明）。
五、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟原審未就上開客觀上尚足以引起一般同情等情事審酌有無刑法第59條規定適用之餘地，與本院之採認不同。被告提起上訴，仍執前詞，認應依自首規定減輕其刑，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告行為時尚無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，年輕識淺，竟接受友人之託，未經許可寄藏槍、彈，對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，惟尚未持用於不法犯罪行為而未生實害，持有數量非鉅，又坦承犯行，尚具悔意，復參酌寄藏期間非長，智識程度及犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，所宣告之罰金刑並諭知易服勞役折算標準。扣案扣案具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收。至經試射之子彈5顆，其彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈外型及功能，不具殺傷力，非屬違禁物，已無沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條1項、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。