臺灣高等法院98年度上訴字第4682號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4682號刑事判決

裁判日期：民國99年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4682號上訴人即被告甲○○選任辯護人 何志揚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第704號，中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第19018號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品與 陳建隆 及 紀世俊 部分，暨其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，如附表編號一所示財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，如附表編號二所示財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年肆月，如附表所示財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以93年度桃審字第176號刑事判決判處有期徒刑8月，93年12月2日入監執行，於94年
3月10日執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：
㈠於95年8月、9月間某日，在甲○○位於桃園縣八德市大興
里17鄰城仔4之25號住處，以每公克新臺幣（下同）4,500元之價格，販賣第二級毒品甲基非他命與陳建隆1次。
㈡於96年6月中旬某日，在甲○○位於桃園縣八德市大興里17
鄰城仔4之25號住處，以5,000元之價格，販賣第二級毒品甲基非他命與紀世俊1次。
二、嗣經檢察官指揮桃園縣政府警察局龜山分局偵辦，並核發通訊監察書對甲○○所使用之行動電話門號執行通訊監察後，於96年8月24日拘提甲○○到案，而悉上情。又其並向警方供出本案第二級毒品係來自於 王富錦 ，警方因而查獲王富錦，檢察官並據以起訴王富錦，且王富錦因而被法院判處販賣第二級毒品有期徒刑7年8月確定。（按甲○○另外被訴販賣第一級毒品海洛因與綽號「董事長」之人暨被訴販賣第二級毒品甲基非他命與 趙健志 部分，經原審判決無罪後，未經上訴，此部分業已確定，自不在本院審究之範圍）。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執等語（見本院99年3月11日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院99年
3月11日準備程序筆錄、99年4月21日審判程序筆錄），核與證人陳建隆、紀世俊在警詢或偵查中證述之情節相符，復與卷附之監聽譯文內容互核相符。足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。
㈡再查，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公
定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與證人陳建隆、紀世俊之交情均屬普通，則被告與既與證人陳建隆、紀世俊並非至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付第二級毒品甲基非他命與證人陳建隆、紀世俊之理。是本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命顯具營利之意圖，堪以認定。
㈢另查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Am
phetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函示可憑，本案被告及證人陳建隆、紀世俊等人所指之安非他命及相關筆錄，關於安非他命之記載，堪認應係甲基安非他命之誤，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、新舊法比較適用方面：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公佈，自98年5月22日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。
㈡又被告行為時之毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規
定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「（第
1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第
2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，上開條例修正前，被告於供出毒品來源，並因而破獲的情形下，僅是得減輕其刑，然依修正後第17條第1項之規定，被告如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即可減輕或免除其刑，且依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，則在被告犯第4條至第8條之罪，且在供出毒品來源，並因而破獲的情形，或於偵查及審判中均自白的情形，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第二級毒品罪法
定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第1項之規定，被告如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即可減輕或免除其刑，又依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，然依修正前第17條之規定，被告雖於偵查及審判後均白自犯行，仍不得減輕其刑，是經比較修正前、後之規定，雖就販賣第二級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟就不得減輕其刑之不利程度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危防制條例處斷。
三、論罪理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於事實欄一、㈠及事實欄一、㈡所犯之販賣第二級毒品罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告前於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院93年度桃審字第
176號刑事判決判處有期徒刑8月，93年12月2日入監執行，於94年3月10日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定，就法定刑無期徒刑以外之其餘各法定刑加重其刑。
㈡被告符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定：
⒈修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號、第7385號刑事判決意旨參照）。
⒉查被告經警逮捕後，於96年8月30日警詢時即供稱：「（問
：你毒品來源是向何人購買？如何計價？共購買幾次？）是一名王富錦、綽號『 阿錦 』購買毒品。四分之一（含袋1.1公克）價值新臺幣7500元。太多次，我已經記不清了。」、「（問：王富錦都販賣何種毒品？）王富錦都販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命。」、「（問：經查王富錦『53.09.18生、Z000000000』並調閱刑事檔案照片供你指認，是否就是你所稱王富錦？）經我指認就是王富錦無誤。」等語（見偵查卷第一宗第132頁）；而王富錦確因被告之檢舉與指認，致被檢察官提起公訴，且被判處販賣第二級毒品有期徒刑7年8月確定等情，此有卷附王富錦之臺灣高等法院被告前案紀錄表1件可稽，並經本院向臺灣桃園地方法院檢察署調閱王富錦違反毒品危害防制條例案卷全卷審核無誤，足徵被告因供出本案第二級毒品甲基安非他命係來自於王富錦，警方因而查獲王富錦，檢察官並據以起訴王富錦，且彼因而被判處販賣第二級毒品有期徒刑7年8月確定等情，堪以認定。則被告是該當修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，爰依上開規定減輕其刑。至被告在警詢、偵查中從未坦承販賣第二級毒品甲基安非他命與陳建隆、紀世俊之犯行，在原審亦否認犯行，迄至本院99年3月11日準備程序時始坦承犯行，此有卷附相關筆錄可稽，則被告並不符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於「被告於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑」之規定，故被告之辯護人前開有關被告在偵審中自白犯行故可減輕其刑之辯解，委無可採，附此敘明。
㈢又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅2次，對象僅有2人，每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告各次犯行之刑度，並遞減之，且就其法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依法先加重後再遞減輕之。
四、撤銷改判之理由：原審調查後，認被告販賣第二級毒品予陳建隆及紀世俊部分事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟被告因供出本案第二級毒品甲基安非他命係來自於王富錦，警方因而查獲王富錦，王富錦亦因此被檢察官提起公訴，且被判處販賣第二級毒品有期徒刑7年8月確定等情，已如前述，是被告該當修正後毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件，原審未依該規定減輕其刑，自有違誤。另被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，次數僅2次，對象僅有2人，每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，業如前述，然原審未依刑法第59條規定減輕被告各次犯行之刑度，亦有未洽。被告上訴主張其符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之減刑要件，為有理由，自應由本院就上訴而未確定之部分－被告販賣第二級毒品與陳建隆及紀世俊部分，予以撤銷改判，另原判決有關被告所定執行刑部分亦因部分撤銷改判而失所附麗，應一併撤銷。
五、科刑審酌事由：爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重損及國民健康，然其犯後在本院坦承犯行，甚有悔意，兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅有2次、各次販賣所得之金額僅數千元，並其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收：㈠被告於事實欄一、㈠所示時、地，販賣第二級毒品甲基非他
命與證人陳建隆，共計4,500元（如附表編號一所示）；於事實欄一、㈡所示時、地，販賣第二級毒品甲基非他命與證人紀世俊，共計5,000元（如附表編號二所示）。是被告於事實欄一所示時、地販賣第二級毒品甲基非他命所得共計9,500元（如附表所示），此為被告販賣第二級毒品甲基非他命所得之財物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡又目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SIM卡
後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函可稽。查被告與證人紀世俊聯繫販賣第二級毒品甲基非他命犯行所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，係被告之妻 張珍綺 （嗣改名為 張禾芹 ）所申辦，此有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單
1份在卷可稽，又上開門號及配用該門號SIM卡之行動電話
1支係張珍綺所有，此業據被告供述在卷，是均非被告所有。另本件事實欄一、㈠、㈡所示各次犯行中，復無從認被告係持用門號0000000000號行動電話與證人陳建隆、紀世俊聯絡各該販賣第二級毒品甲基非他命事宜，是亦難認上開門號0000000000號SIM卡1張及配用該門號SIM卡之行動電話1支，係供被告犯本件販賣第二級毒品甲基非他命犯行所用之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，附此敘明。
叁、至於被告另外被訴販賣第一級毒品海洛因與綽號「董事長」
之人暨被訴販賣第二級毒品甲基非他命與趙健志部分，經原審判決無罪後，未經上訴，此部分業已確定，自不在本院審究之範圍，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高郁婷中華民國99年4月30日附表：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪所得│備註│├──┼───────┼───────────────┤│一│新臺幣4,500元│被告甲○○於事實欄一、㈠販賣第││││二級毒品甲基非他命所得財物。│││││├──┼───────┼───────────────┤│二│新臺幣5,000元│被告甲○○於事實欄一、㈡販賣第││││二級毒品甲基非他命所得財物。│││││└──┴───────┴───────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。