臺灣高等法院99年度上訴字第661號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第661號刑事判決

裁判日期：民國99年04月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第661號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人葉民文律師（法律扶助）上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1102號，中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第20976號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○於民國（下同）97年9月28日凌晨，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號11樓女友 盧潁婕 住處，酒後因感情問題與盧潁婕爭吵，經盧潁婕胞姐 盧若綺 報警處理。嗣於同日凌晨
1時20分許，桃園縣政府警察局中壢分局仁愛派出所員警丙○○、乙○○據報前往上址處理時，經盧潁婕前往開門後，甲○○見丙○○、乙○○均身著警員制服，而明知其係前來該處依法執行職務之公務員，竟基於妨礙公務與傷害之犯意，自盧潁婕住處，取出盧潁婕家人所有之類似瑞士刀之多功能用途刀1把（以下簡稱多功能用途刀），搶身於盧潁婕之前，與丙○○面對面，再以右手持刀橫掃之方式，將上開刀械之刀刃刺入員警丙○○之左後背後旋即拔出，造成丙○○受有創傷性氣胸之傷害（傷害部分未據告訴）之方式，對丙○○施強暴。斯時同往之員警乙○○見狀隨即拔槍喝止，丙○○亦出言安撫甲○○，雙方僵持約5分鐘後，甲○○始放下上開折疊刀，乙○○旋即上前逮捕甲○○並呼叫支援及救護車，將丙○○警員送醫救治。現場並扣得甲○○用以施強暴為妨害公務行為，非屬其所有之多功能用途刀1把。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。至證明被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
另扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵詢、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即被害員警丙○○於原審審理中；證人即在場員警乙○○於偵查、原審審理中；證人即在場之人盧潁婕、盧若綺於警詢中證述之情節相符，並有丙○○之長庚紀念醫院診斷證明書、桃園縣政府警察局道路交通攔檢當事人酒精測定紀錄表、桃園縣政府警察局中壢分局仁愛派出所偵辦刑案照片等件在卷可稽。而扣案復有甲○○持以刺傷丙○○所用而屬盧潁婕家人所有之刀械1把，經本院於審理期日當勘驗，扣案刀械材質為鋼製，係類似瑞士刀之多功能用途刀，有開罐器及十字起子等，非彈簧刀，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院審判筆錄第3頁），亦有上開刀械扣案足憑。足認被告甲○○前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告甲○○妨害公務犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時，施強暴罪（另犯傷害罪部分，則不另為公訴不受理之諭知，詳如後述）。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠被告持以傷害警員丙○○之刀械經本院勘驗結果為類似瑞士刀之多功能用途刀，並非瑞士刀，有勘驗筆錄在卷可稽，原審未就上開刀械為勘驗，遽認為瑞士刀，自有認定事實不依證據之違法。㈡原審量刑時審酌：警察乃國家公權力作用之終極屏障，於其依法執行職務時對之施暴，核屬對國家公權力最嚴峻之侵害，自「不得輕縱」此舉，…，被告以持刀行刺之方式對員警施暴，並已對員警之人身造成實質損害，足認被告犯行所生之危害極鉅，自「應嚴予懲處」，方能使之銘記在心，莫敢須庾或忘而不致再犯且兼杜頑徒劣輩蠢倖效尤之心，…，惟被告犯後態度甚佳，…且無業，縱執行自由刑，核無附生使之失卻日常收入之效，從而易科之罰金額僅屬為換取自由之代價等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準（見原判決第4頁）。是依原判決之記載可知：原判決認被告持刀傷害執行職務中警員之行為，嚴重侵害公權利，應不得輕縱，須予嚴懲，兼警效尤，惟因被告犯後態度尚佳及自由刑之性質，而科以被告得易科罰金之六月有期徒刑。按被告持刀傷害執行職務中警員丙○○，致其胸部重創之行為，應不得輕縱，檢察官甚以殺人未遂罪起訴，而原審所科之得易科罰金之六月有期徒刑，衡情顯非原判決所謂之嚴懲，罪刑顯非相當，自不足警效尤，是原判決量刑審酌有理由矛盾之違法。檢察官就被告持刀刺傷警員之行為應論以殺人未遂罪，原審竟論以傷害罪之部分提起上訴，雖無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌警察乃國家公權力作用之終極屏障，是其依法執行職務時，顯具不容挑戰性，因之，任意對之尋釁、辱罵甚至施暴，核屬對國家公權力嚴重之侵害。被告持刀對前來執行職務之員警施暴，使員警胸部受創，所受傷害非輕，自難輕縱，兼酌被告尚能坦認犯行，態度尚佳，並與員警達成和解，容有悔意及其犯罪時所受刺激、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以茲懲戒。
六、不另為公訴不受理諭知：㈠公訴意旨略以：被告甲○○於事實欄所示時、地，基於殺人
之犯意，持扣案瑞士刀刺殺員警丙○○左背之人體胸腔要害部位，致丙○○創傷性氣胸，經同往之乙○○警員呼叫救護車將丙○○送醫救治，始未生死亡之結果。因認被告甲○○此部分所為，涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云。
㈡公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
嫌，無非以被告自承於上揭時、地持刀刺向被害人丙○○左背之供述，證人即被害員警丙○○與證人即在場之人乙○○、盧潁婕、盧若綺之證述，證人丙○○長庚紀念醫院診斷證明書1份及扣案瑞士刀（按應係多功能用途刀）1把等，為其主要論據。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
㈣被告甲○○於97年9月28日凌晨1時20分許，在桃園縣中壢市
○○路○○○巷○○號11樓，女友盧潁婕住處，持盧潁婕住處內之多功能用途刀1把，以右手持刀橫掃之方式，將該刀之刀刃刺入與其面對面之員警丙○○之左後背，致丙○○受有創傷性氣胸之傷害之事實，業據被告自白在卷，且經本院認定屬實，業如前述。惟被告堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時 伊酒 後一時情緒失控，並無殺丙○○的意思等語。是本件爭點厥為被告持刀刺擊告訴人時，是否係基於殺人之犯意為之。經查：
⒈被告甲○○於警詢以迄原審審理中均供稱：案發當天我與女
友盧潁婕發生爭吵，在家中喝了半瓶高梁酒之後，到盧潁婕住處解釋誤會，而在該處屋內發生爭吵，盧潁婕的姐姐報警處理，我知道警察來了之後就情緒失控，看到寵物氧氣機上有1把瑞士刀，就拿了順勢往員警背部刺了1刀。我有叫員警走開，說我們的事情不用他們處理。我不認識也沒有看過被我刺傷的員警，與他沒有任何糾紛或仇恨。我當時喝酒喝的很茫，可能酒喝太多，一時情緒失控之下才拿刀刺他，我沒有要殺員警的意思等語在卷。證人丙○○於原審審理中證稱：甲○○刺我之後，叫我可以離開時，感覺語氣很衝動，情緒很激動等語甚明。而被告甲○○於案發後同日凌晨2時3分，經實施呼氣酒精濃度測試，測試值高達每公升0.35毫克，此有桃園縣政府警察局道路交通攔檢當事人酒精測定紀錄表1份在卷可稽。又被告甲○○所稱其於案發當時，係在盧潁婕住處與盧潁婕爭吵，而遭盧潁婕胞姐盧若綺報警處理，丙○○、乙○○則係據報前往現場處理之員警一節，亦據盧潁婕、盧若綺證述在卷。揆諸上情，被告甲○○於案發當時，係處於酒後與女友盧潁婕爭執之狀態，雙方爭吵之際，情緒激動、態度欠佳，乃屬常情。
⒉參酌我國交通部運輸研究所曾於90年9月24日運安字第90000
5854號函所載，呼氣中酒精濃度每公升含量為0.25毫克，即相當於血液中酒精濃度（BAC）百分之0.05，且依該函所附該所79年「駕駛人行為反應之研究－酒醉駕車對駕駛行為之分析研究」指出：「（二）BAC到達百分之0.05至百分之0.08時，對駕駛能力之影響為：反應遲鈍，駕駛能力受損，遲而不決或決而不行。對心理行為之影響為：情緒鬆弛，感情與行為趨向誇張，肌肉不協調，精神處於興奮狀態。」此為本院辦理酒後駕車之公共危險案件職務上所知悉之事項。而本件被告甲○○於案發後，經測得呼氣酒精濃度達每公升0.35毫克，已如前述，換算後相當於BAC百分之0.07，參酌上開說明，被告甲○○於案發當時之心理已有「感情與行為趨向誇張」、「精神處於興奮狀態」等情緒異常之情形，是被告甲○○所辯其係因酒後一時情緒失控、難以自持，始持刀刺傷丙○○一節，亦非全然子虛。
⒊況本件被告甲○○與被害人丙○○素無怨隙，本次係因員警
丙○○、乙○○據報前往盧潁婕住處處理甲○○與盧潁婕間之紛爭，而與丙○○初次見面，且甲○○復僅係因抗拒員警插手調停，為使員警離開現場，始與丙○○發生衝突，進而為本件攻擊犯行。是本件被告甲○○於該次攻擊行為中，僅為抗拒員警之調處，若謂其因此即出於欲置素未謀面之員警丙○○於死地之動機，實亦屬薄弱。
⒋再者，關於被告甲○○攻擊被害人丙○○之經過：
⑴證人即被害人丙○○於原審審理中證稱：案發當時乙○○原
本站在我前面，對方來開門後，乙○○突然閃到我左邊，我前面是空的，還沒意會到發生何事，甲○○就出現了。甲○○突然打了我的左後方一下，我們面對面，他的手橫掃剛好打到我的左後方，那時我沒有看到他拿刀子，以為他是用打的，後來覺得濕濕熱熱，想說怎麼那麼痛，才發現甲○○手上有拿刀。甲○○是刺1次就拔出來。我覺得疼痛之後，我假裝沒事，給甲○○安撫後就要離開那個範圍，因為我和甲○○靠太近。那時我說「我們只是來處理事情的，不要這麼激動」，甲○○說「沒有你們的事情，你們可以離開了」，我就說「好，你要我們離開，我們就走」，所以我就假裝離開，往左邊走過去。我離開這個距離往旁邊走之後，有看到乙○○拿著槍指著甲○○，就是在安撫甲○○，叫他把武器放下。在甲○○告訴我可以離開的時候，他的武器還是拿在手上，乙○○和甲○○說了一些話以後，甲○○就放下刀子等語在卷。
⑵證人即在場員警乙○○亦於原審審理中證稱：「甲○○出來
時，就很用力刺下去，那邊很暗，所以我們也沒看到他拿刀。是甲○○把丙○○推到牆角，甲○○刺了1刀後馬上拔起來，刀子是拿在手上，可是並沒有要刺第2刀的動作。甲○○跟丙○○2個人是靠在一起，距離很近。只是甲○○拿著刀子，有點像在脅持丙○○的樣子。甲○○一衝出來，有這種推打的動作時，我就先退後，退後之後，我們的自然習慣就是會先拔槍朝地上，然後看對方的動作如何，甲○○的刀一拔出來，我看到他手上有刀，就馬上喝令他把刀放下，此時我的槍口是對著旁邊地上，中間大概只隔2、3秒而已。
那時因為甲○○情緒蠻激動，丙○○還站在甲○○旁邊，甲○○一直叫我們說「鴿子幫趕快滾，我的事不要你們處理」，我就慢慢跟他談，我說「好，你們的事你們處理」，我就慢慢跟甲○○溝通，讓丙○○先從甲○○旁邊過來到我身後，再叫甲○○把刀子放下。按照當時的情況，甲○○刺了第1刀之後馬上拔起來，直到我喝令甲○○把刀放下，這中間甲○○有機會再刺第2刀，因為甲○○與丙○○靠得很近，而且當時甲○○刀子還拿在手上，我認為還有時間。我喝令甲○○把刀放下時，甲○○一直都是正對看著我，旁邊是丙○○，刀還拿在甲○○的手上，甲○○與丙○○2個人還是靠在一起。如果甲○○不管我會不會開槍，在那種情況之下，他想繼續刺丙○○的話還是可以。我與甲○○僵持約5分鐘左右，丙○○才退到我後面去，過程當中丙○○一直和甲○○靠得很近等語甚明。
⑶是本件案發當時被告甲○○刺傷被害人丙○○1刀後，仍與
丙○○保持甚為貼近之距離，直至員警乙○○拔槍嚇令甲○○將刀放下之前，尚有2、3秒之餘裕；甚且在乙○○槍口朝地嚇令甲○○將刀放下後，至丙○○緩步退至乙○○身後時，期間亦仍有長達5分鐘之空檔，而甲○○與丙○○2人於此段期間內均係彼此緊靠、距離緊貼，是甲○○倘確有殺害丙○○之犯意，其於刺傷丙○○第1刀後，隨即拔刀再往丙○○身上行刺數次以圖致命，尚非難事。惟本件被告甲○○於刺傷丙○○後，旋將刀刃拔出，且在與丙○○距離甚近之情況下，與乙○○僵持長達5分鐘，期間均未見甲○○有何再次攻擊丙○○之舉動，其情顯與意圖置丙○○於死者，當把握攻擊機會再次刺殺丙○○，以求達其殺人目的者迥異。揆諸上情，實難認被告甲○○於本次犯行中刺傷丙○○1刀之行為，係基於殺害丙○○之犯意為之。
㈤檢察官上訴意旨略以：被告當時係持利器，猛然刺向甫到場
處理家庭糾紛、且穿制服之員警丙○○左後胸腔靠心臟部位，其力道尚且刺破雨衣、防彈背心布料層、警察制服三層保護衣料，並造成員警丙○○後胸穿刺傷合併左側氣胸，醫院來函表示，丙○○傷勢經研判疑似尖器刺破肺臟，若未即時就醫將有生命危險，是以依被告之下手部位、下手輕重力道、下手所持凶器，當可佐證被告應有殺人之不確定故意。然查：按諸首揭最高法院判例意旨可知，殺人與傷害之區別，仍應以是否有殺意為斷。下手部位、下手輕重力道、下手所持凶器，僅得供審判者心證之參考，不能據為絕對標準。雖財團法人長庚紀念醫院林口分院稱：「據病歷所載， 游君 係97年9月28日至本院急診，當時其到院時之生命徵象為：血壓144/61mmHg、呼吸速率42次/分，並經診斷為後胸穿刺傷合併左側氣胸，就醫學而言，當時病患雖無大量失血情形，但如未及時就醫，將有生命危險；另其傷口之長、寬分別約
1.5公分及1公分，深度則約2.5公分（標示圖如附件）。」、「據病歷所載，游君係97年9月28日至本院急診，當時其係經診斷為後胸穿刺傷合併左側氣胸，因臨床症狀呈現氣胸症狀，故研判疑似有尖器刺破肺臟，並即予胸管放置治療以緩解症狀；而病患到院時之呼吸速率高達42次/分，且左側呼吸聲減少，故就醫學而言，評估其當時如未及時就醫，將有生命危險；另病患當時並未接受輸血治療。」，此有財團法人長庚紀念醫院林口分院98年1月12日（97）長庚院法字第1154號函、98年2月18日（98）長庚院法字第0072號函1份在卷可佐，足認告訴人之傷勢非輕，有生命危險。是縱依被告之下手部位、下手輕重力道、下手所持凶器，固可認其有殺人行為之外觀。惟被告於案發後同日凌晨2時3分，經實施呼氣酒精濃度測試，測試值高達每公升0.35毫克，是，被告甲○○於案發當時，係處於酒後與女友盧潁婕爭執之狀態，雙方爭吵之際，情緒激動、態度欠佳，乃屬常情。而員警丙○○、乙○○據報前往盧潁婕住處，處理甲○○與盧潁婕間之紛爭，而與被告初次見面，且被告係因抗拒員警插手調停，為使員警離開現場，始與丙○○發生衝突，進而為本件攻擊犯行。是本件被告甲○○於該次攻擊行為中，僅為抗拒員警之調處，衡情應不可能因此即生置素未謀面之員警丙○○於死之動機。再參以證人丙○○、乙○○所證，關於被告攻擊丙○○之經過，可知被告與丙○○距離甚近，且雙方持時間之達數分鐘，被告若果有殺人之動機，實可再對丙○○為攻擊行為，惟被告除刺丙○○一刀外，並未再著手為攻擊行為，僅要求渠等離開等情，已如前述。是雖被告之下手部位、下手輕重力道、下手所持凶器，有殺人行為之外觀，惟按諸上揭最高法院判例意旨所示，上開因素僅供審判者心證之參考，不能據為絕對標準，而依上開證人證述，尚無從證明被告有殺人之故意，是檢察官上訴，認被告有殺人未遂行為，核無理由。
㈥綜上所述，本件被告甲○○要無殺人犯意甚明，自不負刑法
第271條第2項第1項之殺人未遂罪責。核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自應予以審理；而按「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。」刑事訴訟法第303條第3款定有明文。另依刑法第287條之規定，傷害罪須告訴乃論。經查，本件被害人丙○○前與被告甲○○達成和解，並表示不對甲○○提出告訴，此有臺灣桃園地方法院檢察署97年10月29日公務電話記錄單1份在卷可稽，是本件被害人丙○○自始未曾就本件傷害犯行對被告甲○○提出告訴，此部分自屬告訴乃論之罪未經告訴甚明（而丙○○既未曾提出告訴，其嗣於本院審理中出具之刑事聲請撤回告訴狀1份並無實益，附此敘明）。惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑之部分，具刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。另按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，不受理判決無適用刑事訴訟法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號、95年度臺上字第4636號判決參照），是本件自無庸變更起訴法條，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國99年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。