裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國92年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺北地方法院刑事判決九十年度重訴字第九號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張權律師
王嘉斌律師被告丙○○
乙○○右二人共同選任辯護人 孫天麒 律師右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一三九七號）及併案審理（九十年度偵字第三一三一一號），本院判決如左：
主文甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第一級毒品海洛因貳拾伍包（淨重伍佰伍拾叁點肆陸公克，純度百分之柒拾陸點柒貳，純質淨重共肆佰貳拾肆點陸壹公克）沒收銷燬，茶葉空罐貳個、電子磅秤壹個均沒收；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品大麻貳包（共淨重貳拾柒點肆公克）沒收銷燬；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（淨重玖佰玖拾陸點捌公克，純度百分之玖拾點肆，純質淨重玖佰零壹點伍壹公克）沒收銷燬，塑膠袋壹個沒收；應執行有期徒刑拾貳年拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾伍包（淨重伍佰伍拾叁點肆陸公克，純度百分之柒拾陸點柒貳，純質淨重共肆佰貳拾肆點陸壹公克）、第二級毒品大麻貳包（共淨重貳拾柒點肆公克）、甲基安非他命壹大包（淨重玖佰玖拾陸點捌公克，純度百分之玖拾點肆，純質淨重玖佰零壹點伍壹公克）均沒收銷燬，茶葉空罐貳個、磅稱壹只、塑膠袋壹個均沒收。
丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品，丙○○處有期徒刑捌年，乙○○，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（淨重玖佰玖拾陸點捌公克，純度百分之玖拾點肆，純質淨重玖佰零壹點伍壹公克）沒收銷燬，塑膠袋壹個沒收。
丙○○、乙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○於民國七十四年間，因妨害自由案，經臺灣高等法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定；七十六年間又因賭博罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，嗣減為有期徒刑四月，八十二年間誘因違反麻醉藥品條例案，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，八十四年間又因賭博罪，經本院判處有期徒刑四月確定，均易科罰金執行完畢；八十五年又犯煙毒及麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月及四月，應執行三年五月確定，入監執行，於八十七年十一月二十六日假釋出監，八十九年九月十五日縮刑期滿執行完畢。丙○○於八十一年間因賭博罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，八十三年間另犯麻醉藥品管理條例案件及煙毒案，經同一法院判處有期徒刑四月及三年二月確定，有期徒刑四月部分易科罰金執行完畢，三年二月部分與其八十四年間所犯麻醉藥品管理條例被臺灣基隆地方法院判處有期徒刑七月及賭博罪被同法院判處有期徒刑七月併罰金一萬二千元，合併定應執行刑有期徒刑四年及罰金一萬二千元，入監執行，於八十六年四月二日假釋出監，應於八十八年三月二十四日縮刑期滿而執行完畢，惟其又於八十七年間施用第一級毒品，而被撤銷假釋，應服殘刑一年十一月二十二日，八十九年間又因施用毒品而經本院判處有期徒刑，與前揭殘刑，更定其刑為二年四月二十二日，嗣於八十九年十二月十五日假釋出監交付保護管束，應至九十年十月六日始執行完畢。乙○○於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年三月十日執行完畢，八十七年間又犯竊盜罪，再經法院判處有期徒刑七月確定，於八十九年三月二日出監執行完畢。三人均不知悔改，繼續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（施用毒品部分未據公訴人於本案起訴，應由公訴人另為偵辦）。九十年五月十八日，綽號「石頭」之不詳姓名成年男子急欲購買大量之第二級毒品甲基安非他命，而於臺北縣不詳地點打電話到甲○○家中，向甲○○尋找貨源，甲○○與當時在甲○○家中之丙○○，乃以電話分頭為「石頭」尋找貨源，經由丙○○之聯繫，甲○○與綽號「 阿堯 」（又綽號「阿餅」）之不詳姓名成年毒販談妥價錢為每公斤新臺幣（下同）三十八萬元，甲○○乃告知「石頭」，「石頭」乃於翌日晚間到臺北縣三重市○○○路○○巷○○號四樓甲○○之家中，將三十八萬元當著在場之丙○○之面交給甲○○，甲○○及丙○○均明知該批甲基安非他命是「石頭」意圖營利販入後欲賣給其在臺北市萬華地區不詳地點主持之天九牌賭場之賭客所用，甲○○收下三十八萬元後，當著「石頭」之面交給丙○○，並與當時住在甲○○家中而聽命於甲○○亦明知「石頭」購買大量之甲基安非他命係要販賣他人之乙○○，三人基於幫助「石頭」意圖營利販入後賣出第二級毒品之犯意，由甲○○命乙○○與丙○○駕車同往臺北縣瑞芳鎮舊情綿綿茶藝館，向「阿堯」購得第二級毒品甲基安非他命一大包（淨重九百九十六點八公克，純度百分之九十點四，純質淨重九百零一點五一公克）。隨即返回欲帶回交給甲○○，惟於同日晚上八時二十分許，途經國道中山高速公路瑞芳交流到處，為警查獲，並當場扣得前揭甲基安非他命及包裝塑膠袋一個。警察循線於同日晚上九時二十分許，在前述甲○○之家中逮獲甲○○，並在上址查獲「石頭」寄放在該處由甲○○持有之第一級毒品海洛因二十五包（淨重五百五十三點四公克，純度百分之七十六點七二，純質淨重共四百二十四點六一公克），甲○○所有用以稱海洛因用之電子磅秤一只、裝海洛因用茶葉罐二個及甲○○所購尚未施用之第二級毒品大麻二包（共淨重二十七點四公克）、安非他命一小包（淨重零點五六公克）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、甲○○、丙○○、乙○○有罪部分：
一．訊據被告甲○○供承查獲之第一級毒品海洛因二十五包（淨重五百五十三點四六克純度百分之七十六點七二，純質四百二十四點六一公克）為綽號「石頭」之男子所寄放）、扣案之大麻二包（淨重二十七點零四公克）為其所購入未及施用者，而扣案之安非他命一大包（淨重九百九十六點八公克，純度百分之九十點四，純質淨重九百零一點五一公克）確係石頭委請代為購買，石頭在萬華區主持天九
牌賭場，應該是給賭客用的，應該是用賣的，理論上該有賺差價，石頭將三十八萬元交予伊，伊即交予丙○○，復要乙○○隨同丙○○前往九份購買安非他命。被告丙○○供承基於幫助購買之意前往購買安非他命為警查獲，伊與對方說好買三十八萬之安非他命，甲○○就拿石頭交付之三十八萬元給伊，伊未賺取任何差價，只是單純幫別人購買，至於買來之毒品，「石頭」要如何處理，伊並不知情。被告乙○○則否認有幫助「石頭」基於營利販入後賣出安非他命之犯行，辯稱當日係甲○○要伊陪同丙○○前往，因甲○○說怕丙○○開車時精神不好，要伊幫丙○○開車，伊事先並不知前去之目的，丙○○將毒品帶上車時，伊才知道是毒品，但伊並未問丙○○，只是心理怪丙○○事先沒有說，那麼大包，不是一、二兩。被告丙○○、乙○○之辯護人則辯稱在汽車上查獲之安非他命，係「石頭」向「阿堯」所購買，買賣意思由渠二人所決定，丙○○僅係代為出面取物交款，乙○○則不知情，丙○○因曾向甲○○借款三十餘萬元未還，欠甲○○人情，只有勉強為甲○○出面取貨交款，但並無圖利之意思或行為甚明。乙○○於案發時，純係負責駕車，對丙○○前往之目的，如何取得安非命及取得者為何物均一無所知，甚且「石頭」購買安非命之目的，無從查證，乙○○並無犯罪之故意。
二、然查右開事實，關於購買安非他命一大包部分，業據被告甲○○、丙○○供承代「石頭」向「阿堯」購買安非他命，三十八萬元由「石頭」交予甲○○後，隨即轉交予丙○○，並由丙○○駕駛甲○○所有之小客車前往，丙○○業已出發要上交流道時，接獲甲○○之電話，奉命折返，再由乙○○陪同丙○○前往，此並與卷附之監聽紀錄顯示丙○○、甲○○以電話詢問、決定購買之記載相符，而查獲之一大包白色結晶體，經送鑑之結果，確屬安非他命，其成分、重量均有鑑驗通知書在卷可稽。雖被告甲○○、丙○○辯稱係代「石頭」購買，並非為自己，且無營利，惟被告甲○○長期向「石頭」購買毒品海洛因，對於「石頭」之背景來歷有相當認知，對於「石頭」一次購入如此大量之安非他命之用途，及係基於營利之目的亦難認無確切之認知。被告丙○○長期施用毒品，並與甲○○往來密切，於石頭交付三十八萬元之時，丙○○亦在場，並隨即為甲○○前往購買，堪認被告丙○○對於「石頭」係基於營利之目的販入安非他命亦有確切之認知。至於被告乙○○雖辯稱其事先不知，惟乙○○於案發之前，在甲○○住處走動、幫忙有相當之時間，不時充任甲○○之司機，甲○○並提供金錢予乙○○（見九十年五月十九日調查局筆錄），且由卷附之監聽紀錄可知，乙○○知悉甲○○施用毒品之事實，並曾隨同或為甲○○聯繫、試用及取貨（毒品）。又參以當日丙○○業已出發行至交流道，係接獲甲○○電話折返，再與乙○○同往，而去之時係丙○○開車，回程始由乙○○駕駛，故以丙○○勞累，開車恐精神不好而同往，應屬藉口，而非屬真正。被告乙○○復不否認見丙○○拿一包東西，伊心裡大概有底（九十二年八月十五日審判筆錄第二十四頁），故堪認乙○○亦應知丙○○前往之目的與毒品之交易有關，其共同前往亦不無相互監視之目的，被告乙○○之辯解難予採信。
三、按基於營利之意圖而販入或賣出毒品，有一於此其販賣之犯罪即屬完成，最高法院六十七年台上字第二五○○號著有判例。本件「石頭」係基於營利之目的，委由甲○○販入安非他命，被告等三人雖係基於幫助「石頭」購買安非他命，惟被告甲○○、丙○○對於「石頭」係基於營利之目的而販入有明確之認知，雖被告等非基於為自己犯罪之意思，惟彼等確曾參與販入毒品之構成要件之行為（意思表示合致、交付金錢、收受毒品），所為非僅止於幫助他人犯罪而為構成要件以外之行為，自應論以共同正犯，故均應論以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。本件檢察官起訴書認被告等係共犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣於審理中檢察官變更法條為同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟被告等係基於幫助他人犯罪而參與構成要件之行為，依法應論以共同正犯，非如檢察官認係為自己犯罪，惟因應論以共犯，適用之法條並無不同。
四、關於被告甲○○持有第一級毒品海洛部分，業據被告甲○○供承扣案之海洛因係「石頭」所寄放，並有海洛因二十五包扣案可稽，而扣案之物品經送鑑之結果，確為海洛因無訛，其成分、重量，並載於卷附之鑑驗通知書可稽。嗣被告改稱其中有二兩為其為供自己施用而持有者，惟扣案之海各因分裝為二十五包，並非分成二部分，且倘果有二兩係被告所購買，理應分別置放，而非均置放於一處，因而被告甲○○事後更易之詞，亦不為本院所採。被告甲○○持有第一級毒品部分堪予認定。檢察官起訴書認定被告甲○○係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防法條例第五條第一項之罪，惟於審理中變更為第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟本院認被告係受寄而持有，並無積極之證據足證被告販賣第一級毒品（理由後述），檢察官容或有所誤會，惟因此部分僅係起訴事實之減縮，並無刑事訴訟法第三百條之適用。
五、關於持有第二級毒品大麻部分，亦據被告甲○○供承不諱，並有大麻二包扣案可稽，扣案之物品經送鑑結果，確屬大麻無訛，淨重二十七點四公克，此有鑑驗通知書在卷可稽。被告甲○○雖辯稱伊尚有施用大麻，惟於購入後尚未及施用即為警查獲，而被告被查獲後，經警採集尿液送鑑結果，呈現嗎啡、安非他命陽性反應，並無大麻反應，尚難據其自白而認定其有施用大麻之犯行，僅得認被告甲○○持有大麻，而難認持有之低度行為為施用大麻之高度行為所吸收。檢察官於起訴書證據及所犯法條欄內雖未記載被告並犯持有第二級毒品罪，惟起訴書事實欄內有記載查獲被告持有大麻，故堪認此部分併據檢察官提起公訴，本院自應併予審究。因被告甲○○持有大麻及海洛因之原因事實各不相同，雖同時查獲，難認係一行為而同時持有。至於甲○○被查獲時，尚被查獲持有安非他命一包（經送驗淨重零點五六公克，包裝重零點一八公克，起訴書誤載為五公克），惟查被告甲○○之尿液經送鑑結果，呈安非他命陽性反應，而併查扣之安非他命一小包係屬微量，堪認係供被告甲○○自行施用者，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不再論以持有安非他命罪（因施用犯行並未經起訴，故本院亦不諭知沒收銷燬，扣案含安非他命殘渣塑膠袋一個，亦不併予沒收銷燬）。本件事證業已明確，被告等犯行均堪以認定。
六、核被告等所為，販入安非他命部分，被告等三人均犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並均應論以共同正犯。被告甲○○受寄持有毒品海洛因，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，因「石頭」係販賣而持有，其持有之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪，故被告甲○○亦不論以持有之共同正犯。被告甲○○持有大麻部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。又查被告甲○○、乙○○有事實欄所載之前科紀錄，彼等二人於前案執行完畢五年內再犯本件之罪，均屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。被告甲○○所犯之三罪，犯意個別，應分論併罰。爰審酌被告等三人素行不良，有事實欄所載之前科紀錄在卷可證，本件查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命量甚大，堪認被告等犯罪之情重大，併審酌被告等犯罪後之態度等情，分別量處如主文所示之刑，並就甲○○部分，定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因二十五包，及第二級毒品安非他命一大包，大麻二包，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。扣案塑膠袋一個，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收。茶葉空罐二個，為石頭所有，磅秤一個為被告甲○○所有，並供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
乙、被告甲○○、丙○○、乙○○不成立販賣第一級品毒部分：
一、公訴意旨併以查獲第一級毒品海洛因二十五包，因認被告等三人係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌（起訴書認係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，嗣於審理中更正為同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪）云云。
二、查本件檢察官以被告等三人有販賣第一級毒品海洛因犯行，無非以扣案之海洛因數量甚多，並由卷附之監聽紀錄顯示有毒品交易為據。惟訊據被告甲○○等三人均否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，被告丙○○、乙○○辯稱查獲之海洛因與彼等無關，被告甲○○則辯稱扣案之海洛因並非伊所有，而係「石頭」所寄放。
三、按本件扣案之第一級毒品海洛因確屬數量甚多，遠超過一般施用者合理之持有量，惟查販賣毒品，須基於營利之目的販入，本件僅查扣毒品，並無積極之證據足證查扣之毒品係被告等人所購買者，又無積極之證據足證被告等係以較低之價格販入，而欲以較高之價格賣出，此即檢察官於起訴時僅認定被告等係意圖販賣而持有之原因。又卷附之監聽紀錄，對於被告甲○○、丙○○購買前開安非他命一大包之犯行，有相當清楚完整之紀錄，被告等亦不否認有此部分之通話，監聽紀錄固堪為認定販賣安非他命之積極證據。惟卷附監聽紀錄，經本院於審理中一一核對並訊問被告等，查明被告等三人雖均有聯絡他人購買海洛因，惟其數量並不多，僅有一、二兩，且顯示被告等三人均係基於買方之角色，並無任何紀錄顯示被告等與他人就賣出之相關事宜有何交談，此與一般販賣者多有買家聯繫買賣毒品事宜有異。又被告等三人均有施用第一級毒品之犯行，此由被告等三人於查獲後經警採集尿液送鑑結果，均有嗎啡陽性反應，並有鑑驗通知書在卷可稽，因而被告等辯稱有關一、二兩少量海洛因之購買，係供彼等自行施用之目的，或堪認為真正。又卷附之監聽紀錄，時間距查獲之日有一個月之久（九十年四月十七日起），其中之資料，與查扣之二十五包海洛因間，堪認尚欠缺直接之關聯性。又因無積極之證據足證係被告等所購買，甲○○復辯稱係「石頭」所寄放者，本諸罪疑唯輕及事實有無不明之利益應歸於被告之準則，應認扣案之海洛因非被告等所購入，而係甲○○受寄而持有。至於檢察官於審理中以監聽紀錄內容認定被告等三人有從新竹、基隆、宜蘭、南部等地拿海洛因，如果僅是要買半兩、一兩、幾十公克海洛因自己吸用，不可能如此大費周章，且在九十年四月二十一日之監聽內容中，丙○○有說甲○○一直在催（毒品），且他的手下太多，再比照四月二十五日丙○○與「明峰」之對話，該人也要求丙○○問他的「頭仔」（老闆）即甲○○，問他有無欠下線，以之為認定被告等販賣海洛因之證據。惟查監聽紀錄僅得認定被告等曾與其他之人間有通話，並不能為是否購得毒品之直接證據。
又以監聽紀錄中少量海洛因之購買，短期間能否累積扣案之數量，實不無疑問。另監聽紀錄中他人或問丙○○甲○○是否欠下線，雖或有可能為販賣毒品之下線，惟仍應有積極證據證明被告等確有販賣毒品之下線，倘無積極證據足證，亦難僅憑二人間之對話為販賣毒品之證明。又倘甲○○有販賣之下線，何以一個月之監聽，並未能有甲○○與下線間就販賣事宜之紀錄，又何以並未有下線被查獲，進而據以指認係被告等販賣毒品，又何以未曾有經查獲施用毒品之人指證毒品之來源來自被告等？是因無積極之證據足證被告等三人有基於營利之目的販入扣案之二十五包海洛因，復因查扣之地點為甲○○之家中，與丙○○、乙○○是否有所關聯，並無積極之證據以資認定，是因不能證明被告等有販賣海洛因犯行，僅得認係甲○○個人受寄而持有扣案之海洛因二十五包，自應就甲○○論以持有第一級毒品罪如前所述，並應就丙○○、乙○○被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防法條例第四條第二項、第十一條第一項、第二項、第十八第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務中華民國九十二年九月五日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
審判長法官陳興邦
法官唐于智法官劉亭柏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官羅欣宜中華民國九十二年九月二十三日毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。