裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2110號刑事判決
裁判日期：民國96年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2110號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中）選任辯護人 劉大新 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一四０三二號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，禠奪公權終身。扣案之手機壹支（含ＳＩＭ卡0000000000號壹片）沒收，共同販賣所得新臺幣貳萬元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌部份，無罪。
事實
一、甲○○（起訴書誤載為 候麗娟 ，茲予更正）與丙○○（經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第一一九八號併案審理後，由臺灣臺北地方法院於九十五年十二月六日於該判決敘明應退回由檢察官另為適法之處理）為男女朋友，渠等共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十四年八月十六日下午六時許，乙○○（其施用毒品之犯行，業經臺灣 花蓮 地方法院〈下稱花蓮地院〉九十四年度訴字第三九三號刑事判決處有期徒刑一年二月確定）在花蓮某處，以其所有之0000000000號行動電話撥打予甲○○所有之0000000000號行動電話，與甲○○聯繫購買海洛因事宜後，於同日晚上九時十二分許，即由丙○○駕車搭載甲○○前往臺北市○○區○○○路與敦化北路口之松山機場前，在該車上，以新臺幣（下同）二萬元之代價出售海洛因二小包（共毛重七點一公克）予乙○○，渠等於交易完成後隨即駕車離去；嗣於同日晚上九時二十分許，在松山機場，乙○○欲搭機返回花蓮之際，為警查獲並扣得該海洛因二小包，始查悉上情；另經警於同年月十八日凌晨五時許，在臺北縣中和市○○路○號七樓停車場內查獲甲○○與丙○○，同時在渠等所駕駛車號0000－00號自小客車內及同址十九樓之十五住處，扣得甲○○所有並供販賣海洛因所用之0000000000號行動電話一支，及與販賣海洛因無關之行動電話十支、海洛因十六包（合計淨重八十點七六公克，起訴書誤載為毛重九十點三公克，茲予更正）、第二級毒品甲基安非他命二十二包（驗餘總毛重一千三百八十四公克，起訴書誤載為安非他命毛重一千三百九十八點二公克，茲予更正）、大麻五包（共重四十四點七四公克，起訴書誤載為毛重五十點九公克，茲予更正）、大麻種子一包（重十二點一五公克，起訴書誤載為十三點二公克）、現金總計十萬八千元、電子磅秤四台、分裝袋二公斤、分裝鏟子四支及電子磅秤四台，以及在臺北縣中和市○○路○○○號二、八樓住處扣得攪拌器二台和電子磅秤四台（起訴書漏載分裝袋及分裝鏟子，茲予補充，且其涉嫌意圖販賣而持有第一、二級毒品部分，如下所述）。
二、案經臺北縣政府警察局刑警大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部份：
壹、程序方面有關證據能力部分：
一、被告之九十四年八月十八日警詢筆錄第四頁記載：「（問：你與丙○○等二人是否有販賣安非他命、海洛因等毒品？）安非他命是丙○○（筆錄誤載為 謝文朗 ）的朋友請我們幫他們購買，係共同出資，沒有從中牟利，海洛因及大麻是購買後丙○○自行使用，沒有販賣。（問：警方所查獲之毒品係何人出資購買的？）係我與甲○○兩人共同出資的。」等語（詳見九十四年度偵字第一四０三二號偵查卷〈下稱偵查卷〉第二十頁），業經本院勘驗該次筆錄製作錄音帶之結果：（錄音帶自Ａ面開始撥放）員警：你與 謝文良 …丙○○（打字聲）兩人有無販賣安非他命或海洛因？甲○○：沒有。員警：沒有，都沒有？沒有怎麼會一次拿那麼多安非他命？甲○○：因為分開後就剩沒有多少啊。員警：分開後…你的解釋是什麼？是你又賣給朋友還是怎樣？甲○○：他都跟他朋友公家（共用）…（不清楚）給他報，一次…作一次拿比較便宜。員警：算是他替他朋友拿的就是了？甲○○：欸。（打字聲）員警：總共多少？甲○○：都公家…出錢比較便宜啦，後面…（不清楚）。員警：給人家介紹又出去喔？甲○○：…（不清楚）。員警：又賣給他們，賣給他朋友就是了？甲○○：也不是，他就算大家…。員警：對啊，共出資嘛，一樣嘛，沒賺到錢就是了，是不是？甲○○：是。員警：你讀大學這應該看懂吧。（打字聲）員警：海洛因呢？有拿海洛因嗎？大麻有嗎？甲○○：沒有。都自己吃。員警：什麼人吃？甲○○：丙○○。另一員警：什麼人吃？（打字聲）甲○○：丙○○。員警：丙○○。員警：這出錢是誰出錢的？是你們二人共同出錢的對不對？甲○○：欸。員警：是不是啦？甲○○：對啦。且錄音連續並無中斷，及該筆錄第四頁第八行所載「我與甲○○二人共同出資」中「甲○○」係誤載，應為丙○○，以及該錄音內容核與該筆錄之記載相符等情，此有本院九十六年一月十八日勘驗筆錄（詳見本院卷㈠之一卷第八十一至八十三頁）附卷可稽，則被告空言否認稱：該筆錄在電腦上已經打好，是先問丙○○後，警察就拿丙○○的內容問伊是不是如此；伊不記得有說過這些話云云，顯與事實不符，不足採信。故被告於九十四年八月十八日之警詢筆錄並無強暴、脅迫或其他不法取供或記載錯誤之情事，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別訂有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：
甲、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
乙、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
丙、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
丁、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
戊、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
己、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈠、證人乙○○於警詢時證述：於九十四年八月十七日二十一時二十分許在臺北市○○區○○○路與敦化北路口（松山機場前），看見警察向我走來一時心虛，警察盤查時我自動從褲子口袋拿出剛買的海洛因而被查獲；查獲海洛因二小包共毛重七點一公克是我的，向綽號 小莉 的女子以每一小包海洛因約毛重三點六公克一萬元購得，我打她的行動電話0000000000聯繫約地點交易，於九十四年一月份開始至今前後向她購買三次，今天剛購買後立即為警查獲；因怕朋友知道我用毒品，所以遠從花蓮到臺北購買毒品，我是搭機來臺北的，並打算購得後立即回花蓮等語（詳見偵查卷第二十四至二十五頁），係屬審判外陳述。
㈡、惟證人乙○○於本院九十五年八月三日審理期日到庭具結證述：於上開時、地為警查扣之海洛因是我從花蓮帶上來的；當天到松山機場等甲○○，因我女朋友 周秀美 介紹甲○○辦理消費性貸款，我要幫她辦理；我坐晚上八點鐘復興航空，八點半抵達台北，預計幾天後回花蓮，機票還沒有買，要留在臺北找朋友辦理貸款，沒有預計也沒有目標要找誰；是 邱明雪 介紹甲○○給我認識，因我請邱明雪介紹朋友辦理消費性貸款；我識字，警詢筆錄我有看過，上開警詢筆錄經我簽名及按捺指印；我沒有跟甲○○說要她幫我買毒品，當天我只跟甲○○說消費性貸款的事情等語（詳見本院卷㈠第二三六至二四三頁）。是證人乙○○就其於九十四年八月十八日下午九時許，在松山機場與被告見面及扣得之海洛因來源等節，核與其於警詢時所證述之情節不符。
㈢、本院審酌證人乙○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；況經本院勘驗上開警詢筆錄之錄音帶屬實，此有本院九十五年十一月一日勘驗筆錄在卷（詳見本院卷㈠之一第五十六至六十四頁）在卷可稽；至證人乙○○於本院勘驗該錄音帶前證稱：（檢察官問：你於警詢稱扣到的海洛因是向甲○○買的？）警察亂寫；我不是指警察亂寫，是指我沒有這樣說；我的警詢筆錄記載查獲經過是對的，但我沒有說我向甲○○買毒品，警察沒有問我身上毒品是在花蓮或臺北買的，只問我身上毒品是向誰買的，我回答是向 小麗 買的云云（詳見本院卷㈠第二四０及二四二頁），嗣經本院勘驗後卻證稱：錄音內容是我的沒錯，是晚上九點多被警察查獲，我當時人很清楚，我要求馬上做筆錄，因為我有施用毒品怕毒癮發作，但警察說是施用毒品案件隔天再做，凌晨三點時我一直吵著要做筆錄，但警察都不理我，因為我當時因為身體已不舒服，所以到五點多才製作筆錄，筆錄內容都是我自己說的，但我當時意識不清楚，說了什麼話我自己也不清楚，警察沒有對我刑求逼供，我說跟小莉買毒品，但小莉不是甲○○，電話號碼是我自己說的，但我不知道我有如此說云云（詳見本院㈠之一卷第六十四頁），是茍證人乙○○於製作警詢筆錄前已有身體不適之情形者，何以其會於凌晨三、五時許，主動地向員警要求製作警詢筆錄？此顯與常情有違，故證人乙○○上開證稱：伊沒有回答警詢筆錄記載之內容、伊於製作警詢筆錄時身體不適云云，即不足採信。則揆諸上開說明，證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訴法第一百五十九條之二規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。是以，本案被告及其辯護人於本院審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力除上述有關被告之供述及證人乙○○於警詢之證述外，其餘均表示「沒意見」，且本案言詞辯論終結前，被告及其辯護人並未爭執其餘證據之證據能力，則揆諸上開規定，應認被告等及其辯護人已同意除上述證人乙○○警詢筆錄外之其餘證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時間，由丙○○駕車搭載伊至松山機場與證人乙○○見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊跟乙○○談貸款之事，並沒有拿海洛因給乙○○云云置辯；辯護人為其辯護稱：證人乙○○於法院審理時業已證述其並未向被告購買海洛因等語明確，又無其他證據證明證人乙○○於警詢證述之內容，亦無帳冊等足供佐證，況丙○○以一兩十八萬至二十萬元購入，而證人乙○○以一公克三千三百三十三元購得，縱認被告出售海洛因予乙○○，惟並無「賤買貴賣」而該當「意圖營利」之情形等語。
二、本院得心證之理由：
㈠、經查於九十四年八月十六日晚上九時十分許，在臺北市松山機場，被告甲○○及丙○○共同以二萬元之代價販賣第一級毒品海洛因二小包（毛重七點一公克）予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於前揭警詢時證述明確，並有行動電話使用人資料及雙向通聯記錄乙份（詳見本院卷㈡第三至四、七十四至七十五、九十二頁）在卷可稽，另有扣案之海洛因二小包（毛重七點一公克）及被告所有之行動電話一支（ＳＩＭ卡0000000000號）可證；且證人乙○○施用第一級毒品之犯行，業經花蓮地院以九十四年度訴字第三九三號刑事判決處有期徒刑一年二月確定在案，此有上開判決書及證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷供參。故被告與丙○○共同於前開時、地販售海洛因予乙○○之事實，堪以認定屬實。
㈡、至證人乙○○於本院九十五年八月三日審理時所證述之情節（詳見本院卷㈠第二三六至二四三頁），衡諸證人乙○○前述有關與被告洽談辦理信用貸款之情節，何以被告居所在臺北，證人乙○○居所在花蓮，卻由人在花蓮的證人乙○○或周秀美幫被告辦理銀行貸款？且雙方既然僅洽談辦理佣金及送件之證件資料，以電話之方式聯繫即可，何須被告遠從花蓮搭機至臺北？又依照證人乙○○所稱：生意沒有這麼好做云云，何以雙方僅在機場外之車上洽談？此均顯與常情有違；況核與證人丙○○於本院審理時證述：在松山機場門口，乙○○到我車上，他說要拿手續費、要先支付一或二萬元，我想還沒有辦成，怎麼可以先拿錢，我就跟甲○○說不用，我就把乙○○趕下車；他除了說這些外，沒有說其它云云（詳見本院卷㈠第二五０、二五二頁）不符，顯見證人乙○○及丙○○之上開證述，顯與事實不符，不足採信。
㈢、另被告先於警詢時供稱：我與丙○○於九十四年八月十六日晚上九時，駕車至臺北市○○區○○○路與敦化北路口與乙○○見面，乙○○問伊有沒有辦法幫他購買海洛因，伊稱幫他問問看再與他連絡；乙○○向伊借錢，伊沒有借錢給他，他立即下車離去云云（詳見偵查卷第二十一頁）； 嗣迨 證人乙○○於本院審理時到庭具結證述後，被告卻供稱：伊請乙○○辦理信用貸款，在松山機場外面路旁，由丙○○開車，在車上談；透過 阿雪 認識乙○○，因當時我缺錢，乙○○在辦理信貸，填二、三份資料，但都沒有辦成，見面當天他說要先收手續費一、二萬元，但伊沒有給他，因為他之前沒說要收手續費且還沒辦成，乙○○人在花蓮，應該是在臺北辦， 因渠 等人在臺北比較方便；伊在臺北有欠銀行錢，且資料不完整，比如要提供勞保或薪資證明，但伊只有健保，怕徵信時過不了關；乙○○說要拿勞保、薪資證明、存款證明，伊只有拿存摺影本給他，是在阿雪家裡，好像是七月份；伊填申請書，但沒有給乙○○，因伊覺得很麻煩，之前都只有談辦貸款，當天見面他說要收手續費；乙○○當天晚上打電話給我，說他剛好來臺北要跟伊談信貸，他沒有說要帶什麼資料；阿雪說乙○○抽佣金不會抽很多，伊沒跟乙○○談過傭金，他也沒有說佣金要抽多少，伊在臺北辦佣金都抽百分之二，但阿雪說乙○○辦不會比臺北貴；伊跟阿雪說要抽百分之二，伊就不辦，伊要乙○○幫辦貸款四十萬，伊想是四萬元佣金，當天他說要先收一、二萬，伊說還沒有辦成，伊不願意給；乙○○在車上沒有向伊借錢，都還沒有辦怎麼可以先借；他有說要借錢，伊沒有錢借他，說完後他就下車云云（詳見本院卷㈠第二四四至二四八頁）；核與上開證人乙○○之證述情節，除洽談辦理貸款相符外，其餘就貸款金額、佣金、索取資料及是否先收取手續費等情，二人所述不一，且茍被告既有徵信問題，何以找證人乙○○辦理即可？此顯與經驗法則有違；另雖證人即同案被告丙○○於本院審理時具結證述：在松山機場門口，乙○○到我車上，說要拿手續費、支付一、二萬元，我想還沒有辦成，怎麼可以先拿錢，我跟被告說不用了，並把乙○○趕下車；我認定乙○○就是要借錢，根本沒有誠意辦理貸款云云（詳見本院卷㈠之一第二五０及二五二頁），雖核與證人乙○○及被告前開所述情節大致相符，然證人丙○○亦證述：查獲當時被告在跳蚤市場做珠寶生意，一個月好幾萬元等語（詳見本院卷㈠之一第二五三頁），則被告何需找證人乙○○辦理信用貸款？故證人乙○○及丙○○前開證述，顯係迴護被告及卸責之詞，均不足採信，而被告仍持前詞辯解，自難予採信。
㈣、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違，此有最高法院六十七年度臺上第二五００號、六十九年度臺上第一六七五號判例足供參照。雖參酌證人丙○○於警詢時證述：毒品來源係我向 阿財 購買的，海洛因一兩重十八至二十萬元，安非他命每一千公克五十七萬元云云（詳見偵查卷第十四頁），嗣於本院審理時證稱：扣案之海洛因十幾萬元，並以扣案之安非他命抵扣，因之前阿財向我借一百五十萬元，所以該海洛因十幾萬並沒有付現，從之前的借款扣除，還欠一百三十幾萬元，雖以扣案之安非他命抵扣，但還不夠；我都是向阿財買二十萬、三十萬元，海洛因重量有時一兩約三十萬元云云（詳見本院卷㈠第二五０、二五六頁），是其就扣案之海洛因及安非他命究係以多少錢之代價購得，其前後證述不一，殊難逕予採信；況衡諸證人丙○○購得之毒品數量甚鉅，自會較一般吸毒者零星購買毒品之價格便宜，故渠等販售海洛因予乙○○之價格顯然高於渠等購得時之價格，而從中牟利，渠等主觀上具有營利之意圖，堪以認定。
㈤、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又其與丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（參酌最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議，被告行為後，刑法第二十八條僅係文字修正，非屬法律之變更，應適用裁判時法律）。
㈡、爰審酌被告有施用毒品惡習，竟不思戒除毒癮，反而購入毒品供己施用外，甚且販賣予證人乙○○施用，其所為無疑助長毒品市場之交易熱度，並嚴重影響社會秩序，國民身體健康，惡性非輕，且前犯後設詞狡飾犯行，法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，併慮及其犯罪動機、販賣毒品之數量及所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身（經比較修正前後之規定，新法第三十七條較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時法律），以示懲儆。
㈢、至扣案之手機一支（含ＳＩＭ卡0000000000號一片）係被告所有並供本案販賣第一級毒品犯罪所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收；又被告與丙○○共同販賣海洛因所得二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，亦併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另前揭在被告與丙○○所駕駛之自小客車及渠等住處扣得之海洛因、甲基安非他命及大麻、大麻種子等毒品，業經鑑驗屬實（詳如下列乙之四㈠所述），雖屬違禁物，但與本案被告販賣第一級毒品無關（而係涉及被告涉嫌意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行部份），則本案毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另指稱：被告與丙○○共同自九十四年一月間起基於概括犯意，連續販賣第一級毒品海洛因（每小包約毛重三點六公克）予證人乙○○施用，而認被告涉嫌連續販賣第一級毒品之罪嫌云云。訊據被告堅決否認上情，辯稱：伊沒有販賣海洛因給乙○○等語置辯。而公訴人認被告有連續販賣海洛因予乙○○，無非係以被告之供述、證人乙○○於警詢之證詞及行動電話使用人資料及上開扣案毒品等為其主要論據。
㈡、然參酌證人乙○○雖於警詢時證述：我是向綽號小莉女子以每一小包海洛因約毛重三點六公克一萬元購得，我打她的行動電話0000000000號聯繫約地點交易，於九十四年一月份開始至今前後向她購買三次，今天剛購買後立即為警查獲云云（詳見偵查卷第二十五頁），惟證人乙○○並未具體指明除於九十四年八月十六日以外，其向被告購買海洛因之時間、地點、數量及金額等情節，且為被告所否認，復查無其他積極證據足資認定被告究係有何公訴人指摘除前述九十四年八月十六日販賣海洛因予乙○○外，其餘販賣海洛因予證人乙○○之犯行。
㈢、綜上，對於公訴意旨所指被告連續販賣海洛因予證人乙○○之行為無法認定為真，本應諭知無罪，然公訴意旨既以該部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故本院自無庸就該部分另為無罪之諭知，併予敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：於九十四八年月十八日在臺北縣中和市○○路○號七樓停車場內查獲被告與丙○○，同時在同址十九樓之十五及臺北縣中和市○○路三百十七之二號八樓，共扣得海洛因十六包（合計淨重八十點七六公克，起訴書誤載為毛重九十點三公克，茲予更正）、第二級毒品甲基安非他命二十二包（驗餘總毛重一千三百八十四公克，起訴書誤載為安非他命毛重一千三百九十八點二公克，茲予更正）、大麻五包（共重四十四點七四公克，起訴書誤載為毛重五十點九公克，茲予更正）、大麻種子一包（重十二點一五公克，起訴書誤載為十三點二公克）、販毒現金總計十萬八千元、大、小磅秤八部、被告所有之行動電話十一支、攪拌器二台、分裝袋二公斤及分裝鏟子四支（起訴書漏載分裝袋及分裝鏟子，茲予補充）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項及第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年臺上字第八一六號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，無非以扣案之前揭物品為其主要論據。然訊據被告固坦承為警察查扣前揭物品之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，並辯稱：扣案之毒品都是丙○○的，伊有施用安非他命等語置辯。辯護人為其辯護稱：扣案物品均係丙○○所有，與被告無涉等語。
四、經查：
㈠、於同年月十八日凌晨五時許，在臺北縣中和市○○路○號七樓停車場內，為警查獲被告與丙○○，且同時在同址十九樓之十五及臺北縣中和市○○路三百十七之二號八樓，扣得如前述之物品乙節，業據被告供承在卷，核與證人丙○○所證述之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單乙份及現場照片（詳見偵查卷第三十四至四十五、一一０頁）附卷可證；且扣案之白粉十六包，經送鑑驗結果認：係均含海洛因成，合計淨重八十點七六公克（空包裝重九點六五公克），純度百分之六十點一一，純質淨重四十八點五四公克；又扣案之不明晶體二十二包，驗前總毛重一三八五點０公克（包裝塑膠袋總重三十四點一四公克），編號一淨重九九五點０公克，取０點０五公克鑑定用罄，餘九九四點九五公克，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約為百分之九十八點六；以及送驗煙草五包均含第二級第二十四項毒品大麻成分，煙草共重四十四點七四公克公克（空包裝重五點九公克）；送驗種子乙包含第二級第二十四項毒品大麻成分，種子重十二點一五公克（空包裝０點五三公克），經種子發芽試驗法實驗，未有發芽現象發生等情，此有法務部調查局九十四年十一月四日調科壹字第０六００一０四五五號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十四年十月六日刑鑑字第０九四０一二八七六二號鑑定書及法務部調查局九十四年十一月二日調科壹字第０六００一０四五六號鑑定通知書各乙份（詳見本院卷㈠第一二一、一０七、一一九頁）附卷可參。是以，上開扣案之海洛因及甲基安非他命之數量雖非少數，惟持有毒品之原因，基於合理之推測，其可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，衡情自無從單以被告為警查獲時，扣得前開非屬少量之海洛因及甲基安非他命之客觀事實，遽認被告主觀上有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，此部分自應由檢察官提出其他必要之證據，以察其所指是否與事實相符。
㈡、扣案之毒品係被告與丙○○所共有乙節，業據於警詢及偵訊時供稱：扣案之毒品是伊與丙○○共同出資購買的等語（詳見偵查卷第二十及六十四頁）甚明，核與同案被告丙○○於警詢時供稱：扣案之毒品是我和甲○○共同出資購買、共同持有等語（詳見偵查卷第十三至十四頁）之情節相符；然參酌：
１、被告於警詢時供稱：伊施用安非他命，其餘均未施用，每天施用安非他命淨重三公克左右；安非他命是丙○○朋友請渠等幫忙購買，係共同出資，沒有從中牟利，海洛因及大麻是丙○○購買後自行施用，沒有販賣；查獲之毒品是伊及丙○○共同出資；因為一次購買大量毒品價錢較便宜，還有幫丙○○朋友「阿西」、「 阿宏 」、「阿祿仔」等三人購買；扣案之磅秤是伊買大量毒品怕被賣主騙而使用磅秤，塑膠鏟子是使用時比較方便，攪拌機是買來時毒品硬度比較難分開以攪拌機絞碎，塑膠袋係裝一些珠寶金飾，現金六萬元應該不算多，伊平常就帶這麼多錢等語（詳見偵查卷第十九至二十頁）；且於偵訊時供稱：扣案之毒品、電子磅秤、攪拌機、行動電話是伊跟丙○○共有，海洛因及大麻是丙○○施用的等語（詳見本院卷第六十四頁），核與證人丙○○於警詢及偵訊時證述：查獲之毒品是我與被告共同所有，手機十一支均是甲○○所有；我施用海洛因、安非他命、大麻等毒品；每天施用海洛因淨重一公克，偶爾施用安非他命及大麻；我所施用之毒品均是向綽號「阿財」男子購買，海洛因一兩重十八至二十萬元，安非他命每一千公克五十七萬元，大麻是免費送的，每次都是他主動打行動電話與我聯繫再約至基隆市路邊交易，於九十四年六月至今買過三次，第一次及第二次購買五百公克，這次購買一千公克，今天剛購買就立即為警查獲；安非他命是我朋友請我幫他們購買後再以原價轉賣給朋友，沒有從中牟利，海洛因及大麻是購買後自行施用，沒有販賣；查獲之毒品是我及甲○○共同出資，我是幫朋友「阿西」、「阿宏」、「阿祿仔」等三人購買；甲○○有吸食安非他命；我向阿財買海洛因及安非他命，他送我大麻；持有這麼多毒品是自己施用等語（詳見偵查卷第十三至十五、六十六、一０二頁）之情節大致相符。可知被告自警詢及偵訊時，始終堅稱扣案之海洛因及甲基安非他命等毒品，均係供自己施用之情，從未供述有何意圖營利而販賣第一、二級毒品之犯意，自難據以認定被告主觀上有何意圖販賣第一、二級毒品以營利之犯意。
２、又證人丙○○於本院審理時供稱：我於九十二年七月分家產現金二千四百萬多元，是從我父親 謝雲浮 名下繼承等語（詳見本院卷㈠之一第二五０及二五二頁）；是證人丙○○既有能力並已購得扣案之第一、二級毒品，在無其他積極事證足資佐證下，自不得率爾推論被告主觀上有何意圖販賣而持有第一、二級毒品以營利之犯意。
㈢、再查被告長期施用第二級毒品及丙○○長期施用第二級毒品之行為，均已據渠等於警詢、偵查及本院審理時 陳明 在卷，且渠等為上開時間，經採集其尿液送驗結果均呈安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙（詳見本院卷㈠第六十三至六十四頁）附卷可證；又被告本件為警查獲當時之施用第二級毒品之犯行，業經本院以九十四年度易字第一三二八號刑事判決處有期徒刑一年確定，及丙○○經本院以九十五年度訴字第一０四三號刑事判決處有期徒刑十月確定，且丙○○施用第一級毒品經本院以九十四年度訴第一九八號刑事判決處有期徒刑十月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可稽，可徵被告及丙○○本件為警查獲前，確時分別有施用第一、二級毒品之行為，是被告辯稱：上開毒品係供伊及丙○○施用等情，並無悖於情理。故本院自難僅憑扣案之海洛因及甲基安非他命數量非少，即遽認被告主觀上有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意。又被告持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其前開判決所認定之施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，自無再論以持有第一、二級毒品罪之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告辯稱扣案之海洛因及甲基安非他命係供伊及丙○○施用等語，與常情尚無相悖之處，並非不可採信，是本院自難僅以扣案之海洛因及甲基安非他命之數量尚非少量及被告當時經濟能力不佳等情，即遽認被告係意圖販賣而持有扣案之海洛因、甲基安非他命；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
六、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院七十八年臺非字第七二號判例意旨參照）。本件既經本院諭知無罪，依上開說明，扣案之海洛因十六包（合計淨重八十點七六公克，起訴書誤載為毛重九十點三公克，茲予更正）、第二級毒品甲基安非他命二十二包（驗餘總毛重一千三百八十四公克，起訴書誤載為安非他命毛重一千三百九十八點二公克，茲予更正）、大麻五包（共重四十四點七四公克，起訴書誤載為毛重五十點九公克，茲予更正）、大麻種子一包（重十二點一五公克，起訴書誤載為十三點二公克）、現金總計十萬八千元、大、小磅秤八部、被告所有之行動電話十支、攪拌器二台、分裝袋二公斤及分裝鏟子四支，即無從於本判決併予宣告沒收，惟上開物品乃係被告施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，自應於被告所犯施用第二級毒品一案處理（此部分亦已由前開被告之施用毒品案件予以宣告沒收銷燬之及沒收），併此指明。
丙、退併辦部分：
一、九十四年度偵字第一八六八四號併案意旨：被告自不詳時間起，基於意圖販賣之犯意而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命；嗣於九十四年十月二十七日上午六時十五分許，被告與 洪賢義 （所涉販賣毒品部分經檢察官為不起訴處分，所涉施用部分另經檢察官偵辦），同在臺北縣中和市○○路○○號二樓電梯口為警查獲，並扣得安非他命共五包（共毛重十一點三公克）及欲購毒品之現金四十三萬元，被告帶同警方至其臺北縣中和市○○路○○號二樓之一租屋處內，扣得第一級毒品海洛因共六包（共毛重二十三點四公克）、電子磅秤三台、葡萄糖一包三十八公克、行動電話均含門號晶片卡四具、大小夾鍊袋一大包等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項及第二項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌等語。
二、然查，公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌部分，業經本院認為不能證明而為無罪之諭知，已如前述，則上開移送併辦部分，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國96年5月4日
刑事第六庭審判長法官許仕楓
法官林鈺琅法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官王春森中華民國96年5月4日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。