臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第279號刑事判決

裁判日期：民國93年05月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第二七九號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 詹漢山 選任辯護人 謝英吉 上訴人即被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一三一四號中華民國九十三年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第五九一九、九○三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○於民國（下同）八十一年間曾因竊盜與違反麻醉藥品管理條例案件，先後經本院判處有期徒刑六月、五月確定（其中竊盜案件部分係經臺灣高等法院臺中分院將上訴駁回而告確定），後經合併定其應執行有期徒刑十月，刑期起算日期為八十六年六月十六日，於八十七年三月五日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，指揮書執畢日期為八十七年三月七日。
二、戊○○明知未經許可不得無故持有手槍與子彈，竟未經許可，於八十幾年間某月某日，因其友綽號為「阿元（源）」（音譯，係閩南語發音）之不詳姓名年籍成年男子欠其借款未還，遂向「阿元（源）」購買具殺傷力之銀色加拿大ＤＶＣ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍一枝（含彈匣二個及滅音器即槍管滅音曲尺一枝，槍枝管制編號：0000000000，以下簡稱為九七七號手槍）與口徑９ｍｍ制式子彈六顆（其中五顆具殺傷力，一顆係不發彈，無法擊發）、已擊發過之口徑９ｍｍ制式子彈彈殼九顆（已不具殺傷力）等物，以抵償前開借款，而持有前開具殺傷力之制式半自動手槍（含前開彈匣二個及滅音器一枝）與具殺傷力之制式子彈五顆（後經鑑定試射三顆，已不具殺傷力），並藏放在其位於台中縣太平市○○路大明巷十一號之住處內。
三、於九十二年間，由 劉小萍 持具殺傷力之以色列ＩＭＩ廠製造之９４１型制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣二個，俗稱沙漠之鷹，以下簡稱為沙漠之鷹）與具殺傷力之口徑９ｍｍ制式子彈捌顆（後經鑑定試射六顆，已無殺傷力）、口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式子彈十五顆、土造子彈一顆（後經鑑定試射，已無殺傷力），至戊○○位於台中縣太平市前開住處附近巷口，而委託戊○○保管，而戊○○於受託寄放保管後，其明知未經許可不得無故持有、寄藏手槍與子彈，竟未經許可寄藏前開手槍、子彈，並將前開手槍、子彈藏匿於其前開住處內。
四、其間因戊○○認丁○○尚有利息未付而不斷催討，且戊○○得知丁○○承包由 黃炳煌 向業主乙○○承攬位於台中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號之慈龍廟新建工程，尚有工程款糾紛，戊○○認有機可乘，遂欲假藉受丁○○委託處理工程款之名義，以暴力向乙○○催討工程款。戊○○（此部分戊○○並未上訴，見本院卷第三十三頁，且與前開槍砲等案件，並無裁判上一罪關係，此部分業已確定）旋與庚○○、 蘇廉淵 、劉小萍（前二人均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵辦）及真實姓名年籍不詳綽號為「細漢」之成年男子共同基於意圖為自己不法之所有、妨害他人自由、普通傷害之犯意聯絡，庚○○、蘇廉淵、「細漢」並均明知未經許可不得無故持有手槍，竟未經許可，共同基於犯意聯絡，先由劉小萍使用庚○○之電話撥打聯繫販售人頭帳戶者，而由庚○○至台中市○○路與北屯路口某檳榔攤附近，自不詳姓名年籍之成年男子處（並無證據足資證明係共同正犯）取得台新銀行、戶名 林瑞華 、帳號00000000000000號之存摺及提款卡以供恐嚇乙○○匯款使用。另由蘇廉淵攜帶劉小萍所有前開寄放在戊○○住處之「沙漠之鷹」黑色手槍一枝（已取下前開彈匣及子彈），以一只黑色手提包裝著欲伺機行動。九十二年三月五日二十三時三十分許，戊○○遂駕駛其父所有車牌號碼0000000號自用小客車搭載庚○○、蘇廉淵、「細漢」等三人，前往乙○○位於台中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號住處（其間蘇廉淵並將前開沙漠之鷹手槍交予庚○○），抵達後，由「細漢」把守大門，戊○○、庚○○及蘇廉淵則自行打開鋁門窗外之紗門進入乙○○前開住處（無故侵入住宅部分未據告訴），適逢於乙○○住處泡茶聊天之丙○○欲離去，庚○○即往丙○○胸部推，並喝令其坐下，丙○○隨即坐下而不敢動，蘇廉淵旋坐於其身旁，並由戊○○以乙○○欠丁○○八十萬元為由，開口要求乙○○支付八十萬元，惟遭乙○○回稱未欠錢而拒絕，戊○○聞言後即動怒並徒手毆打乙○○之頭、胸部數下，丙○○見狀起身欲幫忙解圍，庚○○乃持前開沙漠之鷹手槍敲擊丙○○胸部一下（傷害丙○○部分未據告訴），並以該槍比著丙○○額頭，喝令丙○○坐下不准動。庚○○控制丙○○之行動後，立即再持前開沙漠之鷹手槍以槍柄敲擊乙○○頭部，致乙○○血流滿面，乙○○並因先後遭戊○○、庚○○毆打而受有頭部撕裂傷、兩側眼睛周圍瘀血、右手肘多處外傷、右胸外傷及左胸挫傷腫脹等傷害，其間蘇廉淵隨即拉下乙○○前開住處鐵門並外出守候，其等乃以前開方法使乙○○、丙○○均不能抗拒而限制二人行動自由。乙○○之配偶 邱洪麗月 因聽聞住處鐵門拉下聲音而下樓查看，庚○○見狀即喝令邱洪麗月不准動，並告知係其以槍毆打乙○○。後即由邱洪麗月與戊○○等討價還價，約定以四十萬元解決工程款問題，並令其隔日（起訴書誤載為三天內）將錢匯入前開林瑞華之帳戶內，且留下０９１７─９０７２６８號行動電話號碼以供乙○○家人聯絡，並恫嚇稱如未匯錢即前來押人，且喝令乙○○、邱洪麗月、丙○○不准報案後，其等始揚長離去。戊○○等駕車離去後，戊○○隨即將前開９ｍｍ子彈十五顆、彈匣一個藏放在其前開住處車庫中，另將前開沙漠之鷹手槍（含彈匣一個）、９ｍｍ制式子彈八顆、土造子彈一顆（子彈共九顆）以塑膠袋包裝後，藏放於其前開住處車庫後方草叢內。乙○○隨即由其友人 詹金德 陪同前往警局報案，並由乙○○委託詹金德與戊○○、庚○○聯繫周旋後，雙方同意延至九十二年三月十二日付款，且詹金德於警方指示下遂要求戊○○、庚○○二人應親自至乙○○前開住處簽收四十萬元。嗣於九十二年三月十二日十五時四十分許，戊○○、庚○○二人依約至乙○○前開住處，由詹金德交付四十萬元現金予戊○○，庚○○並依戊○○指示以 葉竣誠 名義（戊○○之別名）書寫切結書一紙，表示丁○○之工款程款已經由其代為解決之意，其後戊○○、庚○○二人隨即為埋伏之員警當場逮捕。嗣經戊○○同意後，由其帶同台中縣警察局豐原分局員警於九十二年三月十二日十七時五許，前往其前開住處並經其父己○○同意後搜索，而查扣得前開銀色制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑手槍彈匣二個、槍管滅音曲尺一枝、９ｍｍ子彈六顆、９ｍｍ子彈殼九顆、手銬一付、行動電話三支、台新銀行林瑞華帳號00000000000000號存摺、提款卡、切結書一張、手提包一只、本票七張、支票二張、 蔡明宏 國民身分證一枚及門號卡一張。庚○○並於偵查中供述劉小萍提供前開沙漠之鷹供其等為前開犯罪與前開９ｍｍ子彈十五顆、彈匣一個藏放地點等事證，於九十二年三月二十七日，經臺中地方法院檢察署檢察官同意適用證人保護法第十四條第一項之規定，並記明筆錄，由其指證戊○○與劉小萍、蘇廉淵，因而使檢察官得以訴追蘇廉淵等。後於九十二年三月二十八日十二時三十分許，經警借提庚○○帶同前往戊○○前開住處車庫中取出前開９ｍｍ子彈十五顆、彈匣一個。同年五月六日十七時許，再經警借提戊○○在其前開住處車庫後方草叢內取出以塑膠袋包裝之前開沙漠之鷹手槍一枝（含彈匣一個）、９ｍｍ制式子彈八顆、土造子彈一顆（子彈共九顆）。
五、案經乙○○告訴及臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、戊○○未經許可無故持有手槍與子彈罪部分（即事實二部分）：
一、被告戊○○對於前揭持槍背景查獲之事實，固不否認，惟以該槍彈係與事實三所述之槍彈由劉小萍同時所交付云云置辯。然查事實二所列犯行，業據被告戊○○於警訊時、偵查中、原審審理時自白不諱，並經證人己○○證述明確，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片、扣押物品清單等在卷可稽，另有前開銀色制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑手槍彈匣二個、槍管滅音曲尺一枝、９ｍｍ子彈六顆、９ｍｍ子彈殼九顆扣案可資佐證。又前開制式手槍一枝、子彈六顆、彈殼九顆經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認「一、送鑑制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），研判係加拿大ＤＶＣ廠製口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式半自動手槍，槍管內具陸條左旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑子彈六顆，其中（一）伍顆（試射參顆），認均係口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式子彈，認均具殺傷力。（二）壹顆，認係口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式子彈，經檢視其彈底具撞擊痕跡，復經實際試射，無法擊發，認係不發彈。三、送鑑彈殼玖顆，認均係已擊發之口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式子彈彈殼」，此有內政部警政署刑事警察局九十二年五月九日刑鑑字第○九二○○四五四八九號槍彈鑑定書一份附於原審卷可憑。又被告之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨（最高法院七十八年度台上字第一四六九號判決參照）；則被告戊○○於本院雖辯稱係劉小萍所交付，與被告戊○○於原審前所供不符，被告戊○○於偵查及原審訊問時干擾較少，事後經原審判刑後，為使事實二、三部分兩罪能論以一罪，所以翻異前供，以二次槍彈均係劉小萍一次所交付，顯係卸責之詞，自以被告於偵查及原審所供為可採，又被告戊○○就取得前開槍彈方式與時間之陳述先後稍有不符，惟依前開說明，法院依自由心證予以斟酌取捨，尚無不合，併此敘明。
二、按制式手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之「手槍」（最高法院八十七年度台上字第三三七○、三六三六、一一九二號等判決可供參考）；未經許可而持有制式手槍者，應依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷。而制式或非制式改造子彈，未經許可而持有者，均應依槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項處斷；此由同條例第七條第四項所規定未經許可而持有者，及同條例第十一條第四項所規定未經許可而持有者，均不包括同條例第四條第一項第二款所稱之子彈，即足瞭然；故未經許可而持有前開子彈者，堪認與槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項構成要件該當。
乙、戊○○未經許可無故寄藏手槍與子彈罪部分（即事實三部分）：
一、訊據被告戊○○對其於前開時、地未經許可自劉小萍處收受前開槍、彈（九十二年五月六日遭查獲之彈匣一個、子彈九顆除外）而予藏放等事實，固均坦承不諱，惟辯稱劉小萍將前開九十二年五月六日遭查獲之彈匣一個、子彈九顆藏放哪裡，伊並不清楚，非其於前開時地所寄藏云云。經查前揭事實（含事實五查獲部分）業據被告戊○○為前開部分之自白，並經庚○○於警訊時供述明確，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第五九一九號卷第二二八至二二九頁）、相片、取槍現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見前揭卷第三七四至三七五頁）等可稽，另有前開９ｍｍ子彈十五顆、彈匣一個、沙漠之鷹手槍一枝（含彈匣一個）、子彈九顆（９ｍｍ制式子彈八顆、土造子彈一顆）、裝槍械包裝袋一個等扣案可資佐證。又前開手槍一枝、子彈九顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法、電解腐蝕法鑑定結果，認「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係以色列ＩＭＩ廠製造之９４１型制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈玖顆，（一）捌顆，認均係口徑９ｍｍ制式子彈，認均具殺傷力。（二）壹顆，認係土造子彈，具直徑９﹒１ｍｍ之土造金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力」（送鑑前開制式子彈八顆，經試射六顆；土造子彈一顆，亦經試射），此有內政部警政署刑事警察局九十二年七月十七日刑鑑字第○九二○○八七七五一號槍彈鑑定書一份附於本院卷可憑。且前開子彈十五顆、彈匣一個經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認「一、送鑑子彈壹拾伍顆，認均係口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）之制式子彈，認均具殺傷力。二、送鑑彈匣一個，認均係金屬彈匣，可供以色列ＩＭＩ廠ＪＥＲＩＣＨＯ９４１Ｆ型口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）之制式半
自動手槍使用」。至前開彈匣一個、子彈九顆既係於九十二年五月六日與前開沙漠之鷹手槍同時地遭查獲，且係以塑膠袋包裝一起，堪認係被告戊○○同時寄藏無訛。被告戊○○前開所辯，不足採信。本件事證明確，被告戊○○犯行洵堪認定。
二、按制式手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之「手槍」，制式子彈、土造子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項所稱之子彈，均業如前述。則被告戊○○未經許可而持有、寄藏制式手槍者，應與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之構成要件該當；而其未經許可而持有、寄藏前開制式子彈、土造子彈者，應與槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之構成要件該當。
三、次按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但若被告之犯罪事實已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有誤引或疏漏，法院仍應對起訴之犯罪事實加以審理（最高法院九十一年度台非字第九一號判決參照）；且起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（最高法院九十二年度台上字第二一二四號判決參照）。是本件起訴書犯罪事實欄中（第二頁）已提及「：：：蘇廉淵復攜帶劉小萍所有寄放在戊○○住處俗稱沙漠之鷹之黑色手槍一枝：：：」，堪認起訴書已記載被告戊○○寄藏前開沙漠之鷹手槍之事實，僅係記載簡略不詳，依前開說明，本院自得就被告戊○○寄藏前開手槍之犯行，予以審究。
丙、本件被告戊○○就恐嚇取財部分並未上訴，業據被告戊○○於準備程序時陳述在卷（見本院卷第三十三頁），而原審亦認該恐嚇取財罪與被告戊○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，應屬數罪併罰，而分別諭知罪刑。辯護人雖稱有牽連關係，惟經本院審理，亦認上開罪刑，應屬另行起意，並非裁判上一罪關係，則恐嚇取財部分業已確定，併予敘明。
丁、庚○○共同未經許可無故持有手槍罪及其與戊○○等共同恐嚇取財、妨害自由、傷害等部分（即事實五部分）：
一、訊據被告庚○○、戊○○固均坦承與蘇廉淵、「細漢」等持劉小萍所有之前開沙漠之鷹手槍至證人乙○○前開住處向乙○○索取金錢，而後為警查獲並分別於前開時、地扣得前開物品等事實。然被告庚○○辯稱其係誤傷證人乙○○，並非故意傷害云云；被告戊○○則辯稱不知被告庚○○傷害證人乙○○云云，且二人均辯稱係幫丁○○要債，並無不法所有意圖云云。惟查：
（一）前揭事實（即事實五部分）業據被告等為前開部分之自白，並經證人乙○○、丙○○、詹金德、邱洪麗月等證述明確，復有指認相片（乙○○指認庚○○）、贓證物領具保管單、行政院衛生署豐原醫院診斷證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片、切結書影本、被告庚○○所書寫之前開台新銀行林瑞華帳戶資料便條紙、庚○○與乙○○指認蘇廉淵相片、行動電話雙向通聯紀錄等附於偵查卷可稽，另有前開沙漠之鷹手槍一枝、台新銀行林瑞華帳號00000000000000號存摺、提款卡、切結書、行動電話、門號卡等扣案可資佐證。而前開沙漠之鷹手槍經送鑑定結果，認係制式手槍，且具殺傷力，亦如前述。
（二）被告二人雖均辯稱係幫丁○○要債，並無不法所有意圖云云。然證人乙○○並未欠丁○○工程款之事實業據證人乙○○、黃炳煌等證述在卷，且證人丁○○亦未曾委託被告二人向證人乙○○催討工程款之事實，亦據證人丁○○於偵查中證述明確，且參酌被告戊○○於偵查中供稱丁○○並未叫其持槍向乙○○討債，於案發前其亦未向丁○○告知欲持槍要債等語（見前揭卷第三二四頁）。
丁○○於本院雖證稱：辯護人問證人九十一年你是否有承包慈龍廟新建工程？證人答：是的。辯謢人問向何人承包？證人答：是向黃炳煌承包。辯謢人問業主是何人？證人答：是乙○○。辯謢人問工程承攬時是否自始至終都是你做的？證人答：是的。辯謢人問工程款業主有無與你結清？證人答：沒有。辯謢人問你有無與被告戊○○一起到乙○○家裡？證人答：有去過一次。辯謢人問去那裡做什麼事情？證人答：因為當時我差葉先生六十萬元，他是陪同我過去要工程款的。辯謢人問你有無委託戊○○要工程款？證人答：在還沒有上台北之前，有拜託過他去要。辯謢人問你拜託戊○○要回工程款，是要分帳或還他的欠款？證人答：是要還他欠款。檢察官問你於偵查中有無具結作證？證人答：
有的。檢察官問你有無向檢察官說你未曾委託被告二人向乙○○催討工程款？證人答：檢察官問的是上去台北之後有無委託。但我是上去台北之前有委託他。檢察官問你何時上台北？證人答：九十二年元月份。檢察官問後來戊○○如何處理？證人答：後來被告都沒有要到錢。檢察官問你後來如何處理？證人答我九十二年元月份上台北。我上台北後行動電話換了就沒有再與戊○○聯絡了。檢察官問被告有無向你說他們要拿槍去要債？證人答：從來沒有。受命法官問證人你上台北之後，為何沒有要戊○○繼續要這筆債？證人答:因為我欠戊○○的錢已經還清了（見本院九十三年四月二十七日審判筆錄）。證人丁○○於本院所供與偵查中所述已有不同，顯係事後避重就輕，況且證人丁○○於本院亦證稱自九十二年元月其與被告 葉青海 即無聯絡，與戊○○之債務已還清，亦無要戊○○向乙○○索債，因此證人丁○○於本院所證亦不得採為被告等有利之認定。堪認被告等無非假藉受丁○○委託處理工程款之名義，以遂其等前開犯行無疑。其等前開所辯自不足取。
（三）被告二人雖均辯稱並非故意傷害證人乙○○云云。然被告等於前開時、地以前開方式傷害證人乙○○等事實，業據證人乙○○、丙○○證述明確，且依前開診斷證明書所載內容觀之，證人乙○○所受前開傷害數處，顯非誤傷所致，被告等辯解，尚難採信。
（四）至證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院九十年度台上字第二五二九號判決參照）；則前開證人等之先後或彼此間之陳述縱稍有不符，惟依前開說明，本院依自由心證予以斟酌取捨，尚無不合，附此敘明。綜上所述，被告二人所辯，均不足採信。
二、按制式手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之「手槍」，業如前述；則被告庚○○未經許可而持有前開沙漠之鷹制式手槍者，應與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之構成要件該當。次按被害人之支付財物，係出於警察便利破案之授意，並非畏佈心所致，行為人縱已實施恐嚇行為，但其取得財物，則係由於警察計誘，應認係屬未遂（最高法院五十六年度台上字第一一七二號、四十三年度台上字第四五七號、四十二年度台上字第四四○號判例參照）。則被告庚○○、戊○○等於向證人乙○○索取前開財物前，即已預購備妥前開台新銀行林瑞華帳戶欲供證人乙○○匯款，業據其二人供述在卷；且其等至證人乙○○前開住處後，並未強取屋內財物，僅係令證人乙○○於日內匯款至前開帳戶，而其後經證人乙○○報警埋伏於前開時地查獲被告等事實，亦如前述。則被告等顯無強盜犯意，僅係出於恐嚇取財犯意，且並未讓證人乙○○陷於不能抗拒而交付財物之狀態至明。是被告庚○○、戊○○於前開時、地以前開方式傷害證人乙○○並妨害證人乙○○、丙○○之行動自由，且以前開方式向證人乙○○索取前開財物，核與刑法第三百零二條之妨害自由罪、三百四十六條之恐嚇取財未遂罪、第二百七十七條之普通傷害罪構成要件該當。
戊、論罪科刑部分
一、被告戊○○部分：
（一）核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有槍砲罪、第十二條第四項之未經許可而持有子彈罪與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏槍砲罪、第十二條第四項之未經許可而寄藏子彈罪。公訴人認被告戊○○就前開事實三部分應依未經許可而持有槍砲與子彈罪處斷（前開彈匣一個、子彈九顆部分除外）即有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告戊○○與共同被告庚○○、蘇廉淵、真實姓名年籍不詳綽號為「細漢」之成年男子就前開持有沙漠之鷹手槍、九ｍｍ子彈部分之罪間（有犯意聯絡及行為分擔，惟因被告戊○○就前開寄藏沙漠之鷹手槍、九ｍｍ子彈部分均包含持有部分，自不另論持有槍彈之共同正犯）。查單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，自不另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年度台上字第第三四○○號判例、八十九年度台上字第六一六五號判決參照）；則被告戊○○未經許可寄藏手槍、子彈，自不另論持有手槍、子彈罪。次查未經許可持有或寄藏手槍、子彈罪，所侵害者為社會法益，縱被告戊○○所同時持有之客體即子彈有五顆或寄藏之客體即子彈有二十四顆（９ｍｍ制式子彈二十三顆、土造子彈一顆），應均仍為單純一罪。第查被告戊○○以一持有行為同時觸犯前開未經許可持有手槍、持有子彈二罪，及其以一寄藏行為同時觸犯前開未經許可寄藏手槍、寄藏子彈二罪，均屬想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應分別從一重之未經許可持有手槍罪、未經許可寄藏手槍罪處斷。再查被告等以一行為同時妨害證人乙○○、丙○○等人之行動自由，屬同種想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重處斷；另查未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院九十年度台上字第六六四三號判決參照）。而被告戊○○買受持有前開手槍、子彈或寄藏前開手槍、子彈時，均非欲供犯罪所用，業據被告戊○○於原審審理時供述在卷；且亦無證據足資證明被告戊○○有持有前開手槍、子彈之概括犯意，況持有與寄藏行為不同，依前開說明，則被告戊○○所犯前開未經許可持有手槍、未經許可寄藏手槍二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至前開彈匣一個、子彈九顆部分，因與未經前開許可寄藏槍砲、子彈罪間具單純一罪或想像競合犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，法院自得併予審究。原審對於被告葉青海部分依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、七款、九款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，審酌被告戊○○持有、寄藏槍彈，危害社會大眾生命、身體、財產之安全，及其持有與寄藏手槍、子彈之數量、所生損害，暨其犯後坦承大部分事實之態度等一切情狀，認就其所犯前開二罪，分別量處如原審主文所示之刑，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並合併定其應執行之刑，且就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。１、被告戊○○持有槍彈部分：經扣案之加拿大ＤＶＣ廠製口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，含前開彈匣二個及滅音器一枝）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式子彈六顆，其中壹顆係不發彈，另試射參顆，均已不具殺傷力，尚非違禁物，爰不另宣告沒收。但其餘口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）制式子彈二顆，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。另彈殼玖顆，均係已擊發之制式子彈彈殼，尚非違禁物，亦不另宣告沒收。２、被告戊○○寄藏槍彈部分：扣案而未隨案移送之以色列ＩＭＩ廠製造之９４１型制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣二個）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。前開制式子彈八顆，經試射六顆、土造子彈一顆，亦經試射，均已不具殺傷力，尚非違禁物，爰不另宣告沒收。但其餘口徑９ｍｍ制式子彈二顆，及另次查扣之口徑９ｍｍ（９×ｍｍ）之制式子彈十五顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至裝槍械包裝袋一個，尚非違禁物，非應沒收之物，爰不宣告沒收。３、被告戊○○與共犯庚○○雖係持前開扣案之以色列ＩＭＩ廠製造之９４１型制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）而為前開恐嚇取財行為，但被告戊○○固持前開手槍共同恐嚇取財，然其持有行為已為其前開寄藏行為所吸收，並與恐嚇取財未遂罪係數罪併罰，業如前述；則沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院七十八年度臺非字第七二號判例參照），故被告戊○○寄藏槍、彈行為既已另為判決，則供恐嚇取財用之前開手槍自應於被告戊○○所犯前開寄藏手槍罪之部分宣告沒收，因於恐嚇取財未遂等部分未經認定被告戊○○另犯寄藏持有槍彈罪，則於被告戊○○所犯之恐嚇取財未遂罪部分，自毋庸再沒收前開手槍（作案當時無子彈與彈匣），附此敘明（臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第一六九七號判決可供參考）。而數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，褫奪公權、沒收等從刑亦包括在內，此觀同法條第八款及第九款，就宣告多數褫奪公權及宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。倘於同一判決之數罪併罰，宣告多數褫奪公權或沒收，而未依上開規定，宣告其應執行之從刑者，即有判決不適用法則之違背法令（最高法院九十年度台上字第七八三五號判決參照）。則前開宣告多數沒收部分，依前開說明，自亦應定其應執行刑之標準，原審此部分判決核無不合，被告戊○○上訴仍執前詞，以其所持有之槍彈均係一次由劉小萍所交付，應只論以一罪，惟查被告戊○○所犯持有槍彈罪與寄藏槍彈罪，二罪間應分論並罰，原審已敘明理由，核無違誤，又被告戊○○上訴請求從輕量刑，惟檢察官雖對被告戊○○具體合併求刑十二年，經原審法院審酌被告戊○○犯罪一切情狀，量刑妥適，被告戊○○此部分上訴為無理由，應予駁回。另被告戊○○之辯護人稱槍砲條例之罪與恐嚇取財罪有牽連關係，惟查被告戊○○所犯寄藏槍彈罪與恐嚇取財罪，並無裁判上一罪之關係，前已敘明，而被告戊○○對恐嚇取財罪部分並無上訴（見本院卷第三十三頁），此恐嚇取財罪部分既已判決確定，自不必再加審酌，併予敍明。
二、被告庚○○部分：
（一）核被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有槍砲罪、及刑法第三百零二條之妨害自由罪、第三百四十六條第一、三項之恐嚇取財未遂罪、第二百七十七條之普通傷害罪。公訴人認被告庚○○就前開事實四部分應依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪處斷，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告庚○○與共同被告戊○○及劉小萍、蘇廉淵、真實姓名年籍不詳綽號為「細漢」之成年男子就前開傷害、妨害自由、恐嚇取財未遂罪與被告庚○○、蘇廉淵、真實姓名年籍不詳綽號為「細漢」之成年男子就前開未經許可持有槍砲罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯（至被告戊○○就前開寄藏與劉小萍持有前開沙漠之鷹手槍部分，別無證據足資證明係持有當時係欲供犯罪之用，應與前開恐嚇取財未遂等罪分論併罰，而不另論持有槍砲之共同正犯）。查被告等以一行為同時妨害證人乙○○、丙○○等人之行動自由，屬同種想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重處斷。另查未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院九十年度台上字第六六四三號判決參照）。而被告庚○○等持有前開前開手槍（未含彈匣與子彈）時，係欲供前開恐嚇取財等犯罪所用，則被告庚○○所犯前開妨害自由、恐嚇取財未遂、普通傷害、未經許可持有槍砲罪四罪間，有方法目的之牽連關係，屬牽連犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可持有槍砲罪處斷。又查被告庚○○曾因竊盜與違反麻醉藥品管理條例案件，先後經判處有期徒刑六月、五月確定，後經合併定其應執行有期徒刑十月，刑期起算日期為八十六年六月十六日，於八十七年三月五日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，指揮書執畢日期為八十七年三月七日，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑；被告庚○○於前案有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，就其所犯前開未經許可持有槍砲罪加重其刑。至被告庚○○於偵查中供述劉小萍提供前開沙漠之鷹供前開恐嚇取財等犯罪與前開９ｍｍ子彈十五顆、彈匣一個藏放地點等事證，於九十二年三月二十七日，經臺中地方法院檢察署檢察官同意適用證人保護法第十四條第一項之規定，並記明筆錄，由其指證戊○○與劉小萍、蘇廉淵，因而使檢察官得以訴追共犯蘇廉淵等人之事實，有偵訊筆錄等在卷可稽；爰依證人保
護法第十四條第一項之規定，就其因供述所涉之犯罪即前開未經許可持有槍砲罪部分，減輕其刑，並先加後減之。原審判決關於庚○○部分依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百零二條、第三百四十六條第一項、第三項、第二百七十七條、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第四十二條第二項、第五十一條第五款、七款、九款、第三十八條第一項第一款，證人保護法第十四條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，審酌被告庚○○年輕力壯，不循正途營生，反利用他人急需現款之際，牟取厚利，嚴重破壞社會金融秩序，及罔顧社會安全，持有槍砲，危害社會大眾產之安全，及其持有手槍之數量、期間與其實施恐嚇取財、傷害之人數等所生損害，暨其犯後坦承大部分事實之態度等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案而未隨案移送之以色列ＩＭＩ廠製造之９４１型制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，持有當時未含彈匣、子彈）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收，核無不合，被告上訴請求從輕量刑云云，惟檢察官對被告庚○○具體合併求刑六年六月，經原審法院審酌被告庚○○犯罪一切情狀，量刑妥適，被告庚○○上訴請求從輕，為無理由，應予駁回。
三、末查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項原規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，但前開規定業經修正刪除，於九十年十一月十四日公布，同年月十六日生效；故本案自無對被告二人是否宣告保安處分乙節加以斟酌之餘地，且被告二人等前開違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為亦與刑法第九十條所規定「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」要件不符，亦不得依該條規定宣告強制工作之保安處分。又現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之」，於法定罰金刑以圓、銀元或元為單位之場合，固無須適用上開條文；倘法定罰金刑以新台幣為單位，而主文所宣示之罰金刑，諭知如易服勞役，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日時，因刑法第四十二條第二項所定折算之貨幣單位為元，與罰金刑之新台幣不同，則須同時適用刑法第四十二條第二項及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，以為易服勞役折算之依據（最高法院八十九年度台上字第一六四四號判決參照）。則前開主文所宣示之罰金刑，諭知如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之部分，須同時適用刑法第四十二條第二項及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，以為易服勞役折算之依據，原審均併予敘明，核無不合。
己、公訴意旨另略以：被告戊○○將前開九七七號手槍交由蘇廉淵攜帶，且由蘇廉淵攜帶前開沙漠之鷹手槍內裝之９ｍｍ子彈十五發、彈匣一只，會同被告庚○○等於前開時、地共同持往證人乙○○前開住處，因認被告戊○○、庚○○均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有槍砲罪云云，被告庚○○另涉犯同條例第十二條第四項之未經許可而持有子彈罪云云。
一、訊據被告庚○○、戊○○固坦承攜帶前開沙漠之鷹手槍（並無９ｍｍ子彈十五發、彈匣一只）於前開時、地共同持往證人乙○○前開住處等事實，惟被告二人均堅詞否認有何公訴人所指前開未經許可持有槍砲罪、未經許可而持有子彈之犯行，並均辯稱當時並未攜帶前開九七七號手槍，且未攜帶前開９ｍｍ子彈十五發、彈匣一只等語。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。惟起訴為裁判上或實質上一罪等之案件，如法院審理結果，認為一部不成立犯罪，對於不能證明犯罪部分，僅於判決理由中說明即足，毋庸於判決主文中另為無罪之諭知。再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟第一百五十四條，亦有規定。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。
三、查被告庚○○於警訊時供稱：「：：：當天是由一個我不認識（筆錄誤載為識認）的人開車：：：」、「共有二把（指手槍），一把是由 阿新 拿給我的黑色手槍，另一把是由開車之男子帶著一把白色手槍（指前開銀色手槍）」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第五九一九號卷第八七至八八頁）。於偵查中亦供稱：「：：：我不認識之男子，那人很高很重，那人亦拿出一（筆錄誤載為手）支手槍出來，押住乙○○之朋友（指丙○○）：：：」（前揭卷第一○九頁）。證人乙○○證稱：「拿出來的是二把，一把是白的，一把較黑，而比較白的那把槍押在丙○○之太陽穴上：：：」、「（拿槍的人）一位是庚○○，另外一個是穿黑衣服的，長得比較高的那個，而守在外面的較矮。而庚○○是拿黑色那支槍。庚○○持槍把我頭敲流血後，便把槍交給剛才穿黑衣服較高的那位拿出去：：：」、「：：：穿黑色衣服較高那位沒有打我，他是拿槍押住丙○○」等語（見前揭卷第一七○頁）。證人丙○○則證稱前開穿黑衣服之人並未持槍押伊，係被告庚○○持槍對其額頭比一下，叫其不要動；其於現場看到被告庚○○、戊○○各持一支槍，拿包包出去之前開穿黑衣服之人並未持槍；另一把槍在被告戊○○左側腰際等語（見前揭卷第一七三、一七四頁）。而因證人乙○○、丙○○就何人持槍供述不符，經檢察官再為訊問，證人乙○○證稱拿包包走出去之前開穿黑衣服之人有無持槍押丙○○，其不清楚，係何人持另一支槍（指前開銀色手槍），亦搞不清楚；不知係被告戊○○或前開穿黑衣服之人持槍，但那支槍未拿出來過等語（見前揭卷第一七五頁）。丙○○則證稱係被告庚○○持槍押伊，前開穿黑衣服之人未持槍；除被告庚○○外未見有人拿槍出來，只看到被告戊○○腰際似插有一支槍，但並未看到等語（見前揭卷第一七五頁）。堪認被告等並未攜帶前開九七七號手槍前往證人乙○○前開住處，尚難認其等就此部分有未經許可持有槍砲之犯行。
四、另查被告戊○○於前往證人乙○○前開住處前即將前開９ｍｍ子彈十五發、彈匣一只取下藏放，被告庚○○所持前開沙漠之鷹手槍，已無前開子彈、彈匣等事實，業據被告戊○○供述在卷，且依卷證，亦無證據足資證明被告庚○○持有前開沙漠之鷹手槍時，另有前開９ｍｍ子彈十五發、彈匣一只，自難令被告庚○○負此部分罪責。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告庚○○、戊○○有何公訴人所指前開之犯行，既不能證明被告等犯罪，本應諭知被告等無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯、想像競合犯等裁判上一罪關係，原審對此部分不另為無罪之諭知，併予敘明，核無不合。
庚、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十三年五月十一日【附錄本案論罪科刑法條全文】槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百四十六條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
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