裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5335號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5335號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 徐方齡 律師上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2293號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 楊承恩 於民國（下同）96年11月、12月間某日，將已故障而不具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號；該手槍係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成，而該土造金屬槍管係屬槍砲主要組成零件）交付 魏明弘 保管。魏明弘因恐遭警查獲，同年12月下旬某日，在甲○○臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○號3樓住處內，將上開槍枝裝於黑色包包1只內，交付給甲○○保管。
甲○○基於未經許可寄藏槍砲主要組成零件犯意，未經中央主管機關許可而受寄上開槍枝，並將之藏匿在上開住處內。97年1月5日，魏明弘以其門號0000000000號手機撥打甲○○所使用門號0000000000號手機與甲○○聯絡，向甲○○取回上開槍枝修理。旋於97年1月31日晚上9時20分許（起訴書誤載為同日晚上10時30分許），警方持法院所核發搜索票前往魏明弘臺北縣板橋市○○路○○號之住處執行搜索，當場扣得前揭已具有殺傷力之槍枝，因而循線查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局97年2月20日刑鑑字第0970019432號槍彈鑑定書所示鑑定意見（偵查卷34至39頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。被告甲○○及其辯護人主張：證人魏明弘於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力云云，經查，證人魏明弘於警詢中所述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執證人魏明弘於警詢中所為陳述之證據能力，該陳述復查無有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告魏明弘以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於法院準備程序及審判期日則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而公訴檢察官於法院審判期日則表示上開證據資料均有證據能力。法院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料，均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，對於其於上開時地，受魏明弘所託，保管魏明弘所交付之黑色包包等物，其後魏明弘以前揭電話聯絡取回該黑色包包，警方至魏明弘上開住處搜索，當場扣得前揭槍枝事實，先後於偵審中供承不諱，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，先後辯稱：魏明弘有放黑色包包在其這裡，但不知道裡面是裝什麼，後來魏明弘又打電話跟被告拿回該包包，其不知道該包包裡面有槍枝或槍砲主要組成零件云云。惟查：
(一)前揭槍枝於前開時地為警查扣事實，業據證人魏明弘於偵查及原審時證述無訛，復有該槍枝扣於原審另案為憑（卷附原審97年度重訴字第16號刑事判決）。嗣該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：該槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成等語，有該局97年2月20日刑鑑字第0970019432號槍彈鑑定書附卷可稽。衡諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所揭示內涵，該條例所管制之槍枝構成要件有二：其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以該條例第4條第1項第1款之管制槍枝論處，於此仍應判斷是否成立同條第2項前段公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第4條第2項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意（參見本院94年度上訴字第2951號判決意旨）。
(二)經查，前揭改造槍枝乃係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，再換裝土造金屬槍管而成，業如前述；而依證人楊承恩於原審時所證：該槍枝是我於96年11月至97年1月買來道具槍後，再去五金行買鐵管組裝，有些地方不合，我會加以研磨。鐵管我是買已經有鑽孔車通的，我將道具槍的槍管換下來裝上那支鐵管，我於96年11月、12月間寄在表弟魏明弘那裡，97年2月1日被警抓等語（參見原審97年9月11日審判筆錄10頁），足見該改造手槍除其槍管以外，原本均係作為玩具槍或道具槍所使用，當非自始即供製造管制槍枝使用，抑或另有其他用途，尚難認屬槍砲之主要組成零件；惟該改造手槍之槍管部分，乃係證人楊承恩自行在五金行購買鐵管後所研磨製造，當係自始即供管制槍枝使用，依內政部
86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告，槍管係屬手槍之主要組成零件，則該改造手槍槍管當屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項前段所規定槍砲主要組成零件，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏之。
(三)被告雖以前詞否認其知悉魏明弘所交付黑色包包內裝有前揭槍枝云云，證人魏明弘於原審時證稱：我是有跟被告說該包包裡面有我表哥（按：即楊承恩）寄放的一支東西，但是我沒有告訴他那支東西是槍，後來我向被告取回該槍時，也只有說那個黑色包包還我，並沒有跟他說裡面裝的是什麼云云（參見原審97年9月11日審判筆錄4至6頁）。惟證人魏明弘於偵查中證稱：我有告知被告黑色包包內裝有楊承恩寄放的一支東西不要亂動，因被告先前就知道楊承恩不是什麼好東西，我想他應該知道裡面裝的是槍。後來我打電話告知被告要將該槍枝拿回去修，他可能擔心我大姊知道我們在從事非法犯行，所以不讓我上樓，直接叫我在樓下等他，後來就將該槍枝還給我等語（參見偵查卷52頁）。故依證人魏明弘於偵查中所證，可知被告應已知悉該證人所交付黑色包包內裝有前揭槍枝甚明，被告所辯不知情，已難輕信。 衡以 被告乃係證人魏明弘大姊 魏紫玲 之男友，兩人間當有相當親近關係，嗣後證人魏明弘於原審時改口為證，自不無事後迴護偏袒被告之嫌，無足採信。參以證人於警詢所證：我將前揭槍枝放在被告家中當時，我有清楚告知被告我要將該槍枝放在他家中，被告也有同意等語（參見偵查卷28頁），更見證人魏明弘於原審時改口為證，實不足為憑（按：本段引用魏明弘於警詢中所述，係作為彈劾該證人於原審時所證可信度，自無傳聞法則適用之問題）。
(四)證人魏明弘於97年1月5日以門號0000000000號手機撥打被告所使用門號0000000000號手機與被告聯絡取回前揭槍枝時，雙方有下述對話內容：
A（即魏明弘）： 阿輝 你要睡了嗎？B（即被告）：你今天不要過來，大姊在我那邊。
A：我是要找那一包，有方便嗎？黑色那一包。
B：你到時候打給我，我下去。
A：我剛剛去買材料。
B：你要先拿回去。
A：我先拿回去裝，我已經在中和了。上開對話內容有通訊監察譯文在卷可稽（參見偵查卷61頁）。觀諸證人魏明弘與被告對話內容，被告對證人魏明弘告知「我剛剛去買材料了」、「我先拿回去『裝』」等情，均未表不知或未解，且未進一步詢問證人魏明弘究係買何材料或所要安裝者究為何物，顯見被告對於證人魏明弘所交付黑色包包內裝有何物，乃係知之甚詳，故其對該證人所言上情始未有絲毫不解或詢問。再稽之槍枝乃係嚴重觸法之違禁物，自非可於電話聯絡中明白言之，故證人魏明弘與被告始於對談中均僅含糊言及黑色包包，而未提及該包包內之具體物品係屬前揭槍枝。且就證人欲拿回去安裝者為何物亦省略其詞，由此益徵被告確係明知證人魏明弘所要取回修理安裝者乃係前揭槍枝至明。況倘如被告不知證人魏明弘要向其拿取者究為何物，則其大可讓該證人直接至其家中拿取即可，豈會因該證人大姊即其女友在家，即不願讓該證人至家中拿取，而與其相約在其家樓下拿取，此自與常情有違。益見被告當係知悉證人魏明弘所要拿取者乃係違法之前揭槍枝，為擔心該證人大姊即其女友因而獲悉此事，故始不願讓該證人直接至其家中拿取，此參以證人魏明弘於偵查中所證：被告可能擔心我大姊知道我們在從事非法犯行，所以不讓我上樓，直接叫我在樓下等他等語，更見其明。準上而論，足見被告當係知悉證人魏明弘所交付之黑色包包內裝有前揭槍枝無疑，故被告執前詞為辯，屬事後卸責之詞，要無足取。
(五)公訴意旨雖認：被告所寄藏前揭槍枝，乃係具有殺傷力云云，並提出前揭卷附槍彈鑑定書為證。然查，依前揭卷附槍彈鑑定書所載，前揭槍枝固具有殺傷力無訛，但該槍枝乃係在證人魏明弘於97年1月5日向被告取回後之同年月31日在該證人前揭住處遭警查獲後，始送交鑑定，則該槍枝於97年1月31日為警查獲時雖具有殺傷力，但於被告在97年1月5日及該日以前所寄藏時是否亦同具有殺傷力，仍非無進一步探究之餘地。證人魏明弘於偵查及原審均一再證稱：其於97年1月5日會向被告取回前揭槍枝，係因該槍的零件故障要送去修理等語；而該證人與被告之前揭電話通聯中亦提到該證人剛剛去買材料，要將前揭槍枝拿回去裝等情。衡以前揭電話通聯乃係被告與證人魏明弘私下聯絡，渠等自無虛偽應對之必要，顯見證人魏明弘所述乙節，確非子虛。從而足認前揭槍枝於被告處寄藏時，當係有所故障，則該槍是否仍具有殺傷力，自屬不明，按諸事證有疑時應從有利於被告之解釋原則，當難遽認該槍枝彼時仍具有殺傷力。公訴意旨認被告寄藏前揭槍枝時，該槍枝具有殺傷力云云，尚難採認。綜上所述，足認被告確有寄藏前揭不具殺傷力槍枝，但該槍枝含有作為該槍主要組成零件槍管無疑，被告上開所辯復無足取，從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、被告未經許可寄藏前揭不具殺傷力槍枝之主要組成零件，即前揭土造金屬槍管1支，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪。公訴意旨認被告所為係犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告係有社會經驗成年人，當知非法持有槍枝或其主要組成零件乃係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，未經許可寄藏本件槍枝主要組成零件即土造金屬槍管，對社會治安造成之隱藏危害甚大，嗣於犯後矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟考量被告並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行應非不良，所寄藏之槍枝主要組成零件僅有前述槍管一支，數量要非至鉅，又查無其實際上有持該槍管為進一步之改裝或其他非法行為，復兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度非高等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，併科罰金新台幣五萬元，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役折算標準，以資懲儆。另認，扣案前揭土造金屬槍管1支，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項前段所規定之槍砲主要組成零件，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏之，業如前述，自屬該條例所規定之違禁物無訛，該槍管1支，自應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收；至該槍管以外之其他部分，於被告寄藏時既難認同屬槍砲主要組成零件，要非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，否認上開犯行，核為無理由，應予駁回。又被告雖無前科，但犯後至今均否認犯行，且魏明弘被查獲時，所查扣具有殺傷力槍枝有一支，另有不具殺傷力槍枝二支及甚多之子彈，本院爰認被告請求宣告緩刑，尚非可據，併此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年12月31日槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。