裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4707號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4707號上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年訴字第1837號，中華民國97年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。
扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點玖壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點零零公克）均沒收銷燬；包裝袋貳個、行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。新台幣壹萬貳仟伍佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151號刑事判決分別判處有期徒刑3月、3月確定，經同院以94年聲字第1435號裁定應執行有期徒刑5月確定，於民國（下同）94年11月22日易科罰金執行完畢，不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小祥 」成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由「小祥」以不詳方法取得第一級毒品海洛因1包（淨重0.93公克，鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重0.91公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（淨重1.02公克，鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重1.00公克），並與 紀硯文 聯繫交易毒品事宜後，使用門號0000000000號（申請人 吳政育 ，未據檢警循線追查）行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，通知甲○○駕駛機車前往臺北縣板橋市○○街某處會合，將上開海洛因及甲基安非他命各1包藏置在香菸盒1個內，交由甲○○於96年6月13日23時35分許，駕駛機車持往臺北縣板橋市○○街○○巷口附近，將之交付予紀硯文，並向紀硯文收取價金新臺幣（下同）1萬2500元。甫交易完成後，隨即為埋伏警員趨前查緝，當場逮捕甲○○，並從甲○○身上扣得其販毒共同所得現金5千元（其餘款項不知去向）及甲○○所有供其與「小祥」聯繫販毒事宜所用行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）；紀硯文見警查緝，旋往臺北縣板橋市○○路○段○○巷方向逃逸，嗣在大觀路2段30巷口為警逮捕，並在附近地面扣得紀硯文所丟棄上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人紀硯文之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之規定，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 黃正豪 於96年8月17日偵訊筆錄、紀硯文於97年3月26日偵訊筆錄，均係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經證人具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據例外情形，均有證據能力。雖上開證人於偵查所為證述，未經被告行使反對詰問權，惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外得為證據，其立法理由已敘明偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，始設有該條項之規定。況該二人在原審具結作證，已賦予被告及辯護人詰問機會，上開二位證人於檢察官偵訊時陳述，自有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定明確。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官及辯護人於法院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述其他之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經法院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，均認有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於上揭時地，將藏置扣案海洛因及甲基安非他命各1包之香菸盒1個交給紀硯文，為警當場查獲等情不諱，惟矢口否認有販賣第一、二級毒品之共同犯行，先後辯稱：當時是「小祥」打電話叫其把該香菸盒拿去現場交給紀硯文，其不知盒裡係裝何物，也沒有要向紀硯文收取金錢，扣案現金5千元係被告自己的錢云云。惟查：
(一)本案警員於上揭時地發現被告甲○○與紀硯文疑似交易毒品，當場趨前逮捕被告，從被告身上扣得現金5千元、行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）；而紀硯文見警查緝，旋往臺北縣板橋市○○路○段○○巷方向逃逸，嗣在大觀路2段30巷口為警逮捕，並在附近地面扣得紀硯文所丟棄之白色粉末及透明結晶物各1包等情，業據證人即當時執行勤務之警員 楊周聰 、 李權峰 於原審時結證屬實（原審卷64至67頁、91至93頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及上揭扣案物品可資為證。上揭扣案白色粉末及透明結晶物各1包，經送鑑定結果，分別係第一級毒品海洛因（淨重0.93公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重0.91公克）及第二級毒品甲基安非他命（淨重1.02公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重1.00公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司96年6月27日濫用藥物檢驗報告影本2份附卷可稽（原審卷87頁、偵查卷163頁），是該毒品交易情事，洵堪認定。
(二)證人紀硯文於檢察官偵訊時供稱：當時是被告交毒品給我，在全家及萊爾富便利商店中間的巷口，他是放在香菸中，有安非他命及海洛因，我拿1萬多元給被告，但是到警局時才知道扣案的現金只有5千元（偵查卷53至55頁、181頁）；嗣於原審時證述：我跟被告不是很熟，只有被警察查獲當天見過被告。當時我跟朋友黃正豪合資要跟別人購買毒品，黃正豪出資1萬元或1萬1千元，我自己出資1、2千元（嗣改稱2、
3千元），由我打電話跟綽號「 阿祥 」的人購買毒品，約在便利商店，「阿祥」叫我在那邊等，後來我就看到被告。我跟「阿祥」說要買半錢（約1.875公克）海洛因、1公克安非他命，我有拿1萬2千5百元給被告。當時被告拿1個香菸盒給我，我把錢交給被告，警察就過來了。警察追我的時候，我就把該香菸盒往旁邊丟。後來警察逮捕我時，已經找到那個香菸盒，並帶我過去指認，該香菸盒裡面的毒品已經掉在地上，我看到有2包毒品等語（原審卷68至72頁、77頁）。而證人黃正豪於偵訊時結稱：本案被查獲前15分鐘，我有請紀硯文幫我買毒品，地址是在臺北縣板橋市○○街口，我給紀硯文1萬多元，要買1.1公克的海洛因，因為那天我聯絡不到賣毒品的人，才請紀硯文幫我聯絡，至於他聯絡到誰，我就不清楚等語（偵查卷131頁）；嗣於原審時證述：96年6月13日晚上我有跟紀硯文合資購買毒品，向何人購買我不知道，是紀硯文出面購買，我在龍興街口讓他下車，後面的事我就不知道。當天晚上我交給紀硯文應該有4、5千元，要紀硯文幫我買海洛因等語（原審卷74至77頁）。觀諸上揭證述，足認黃正豪當時確有出資交由紀硯文出面與「阿祥」聯繫購買毒品事宜，並於約定交易地點後，由被告持藏置扣案海洛因及甲基安非他命各1包之香菸盒1個，前往現場交付予紀硯文，並向紀硯文收取買賣價金甚明。
(三)被告於警詢自白供稱：96年6月13日23時30分，綽號「小祥」男子打電話給我稱他要照顧小孩，不方便外出，要我幫他拿毒品給人家，於是我就從自宅騎機車至「小祥」位於臺北縣板橋市○○街○○巷○○號住處，「小祥」開啟鐵捲門出來並將海洛因及安非他命放置於香菸盒內交給我，要我幫忙將毒品送至板橋市○○街○○巷口交給綽號「 阿文 」男子，對方就會交付給我5千元，再將該5千元拿回來給「小祥」，我就於同日23時35分到達交易地點即板橋市○○街○○巷口全家便利商店前，我看見紀硯文在現場等候，我就把裝有毒品之香菸盒拿給紀硯文，並收取5千元。「小祥」的聯絡電話是0000000000號，我平時都是使用警方查扣門號0000000000號電話與「小祥」聯絡等語（偵查卷7至9頁）；復於檢察官偵訊時供稱：我是幫「小祥」拿毒品去給紀硯文，然後再把錢拿回去給他。我沒有任何好處，「小祥」只有拿1個香菸盒，裡面裝了2包毒品，要我去巷口找綽號「阿文」的人，然後收5千元回來。我知道「小祥」在賣毒品，我也知道他要我去送的貨是毒品等語（偵查卷54頁）。經核被告使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示（偵查卷68頁），於案發之前，該門號於96年6月13日23時22分許、23分許，確有與被告所供「小祥」門號0000000000號電話相互通話之紀錄，參酌證人楊周聰、李權峰、紀硯文、黃正豪上開證詞及扣案毒品，足認被告警詢、偵查中供述與事實相符。依上揭供述，顯見被告所稱「小祥」即係紀硯文聯繫購毒對象「阿祥」無疑。再者，被告自始至終均知悉綽號「小祥」或「阿祥」之成年男子當時係在從事販賣毒品，亦知悉「小祥」係將海洛因及甲基安非他命各1包藏置在香菸盒1個裡，詎仍同意為「小祥」交付該香菸盒予買家紀硯文，並向紀硯文收取價金，參與販賣毒品構成要件行為，其與「小祥」間有共同犯意聯絡及行為分擔，至為明灼。嗣被告翻異前詞，改口辯稱其當時不知香菸盒裡係裝何物，也沒有向紀硯文收取金錢，被查扣現金係其私有云云，洵屬畏罪卸責之詞，委不足採。
(四)本案毒品交易價格是否係查扣5千元。茲查：
1.證人紀硯文最初於96年6月14日警詢時、同日檢察官偵訊時（以被告身分應訊，未經具結）均供稱係依 阿豪 之託，替伊購買毒品，並交付5千元予前來交貨之被告，有警詢及偵訊筆錄可憑（偵查卷13、54頁），而否認己身有購買毒品情節，嗣經檢察官查證後，傳喚另案被告黃正豪，依伊於96年7月12日所供：伊與紀硯文之前一起出錢購買毒品，伊施用海洛因，當日係紀硯文向伊借用手機聯絡云云，黃正豪再於96年8月17日以證人證稱：本案被查獲前15分鐘，我有請紀硯文幫我買毒品，地址是在臺北縣板橋市○○街口，我給紀硯文1萬多元，要買1.1公克的海洛因，因為那天我聯絡不到賣毒品的人，才請紀硯文幫我聯絡，至於他聯絡到誰，我就不清楚等語（偵查卷131頁）；證人紀硯文旋於97年3月26日偵查中證稱：我拿一萬多元給何，但是到警局才知道扣案的現金只有五千元（偵查卷181頁），並於原審時證稱當時係交給被告價金1萬多元或1萬2千5百元云云。依此兩人先後所證，佐以紀硯文所稱：伊有施用海洛因、安非他命，黃正豪僅施用海洛因等情，堪認本案查獲二包毒品，應係二位證人出資合買，再自行分配，應甚為明顯。
2.依紀硯文於原審時所述：當時要購買半錢海洛因、一克安非他命，合計約一萬三千元，有拿一萬二千五百元給被告，半錢海洛因九千元，一克安非他命三千元或三千五百元，對方並沒有打折或優惠，黃正豪出資1萬元或1萬1千元，伊自己出資1、2千元，5千元係因警察叫伊跟著他的筆錄做，伊確交付1萬多元等語，嗣黃正豪經交互詰問證稱：當天晚上我交給紀硯文應該有4、5千元，要紀硯文幫我買海洛因，沒有要購買其他毒品，二人合資一萬多元購買品，當時講好購買半錢海洛因，伊可以分到四分之一錢，約四、五千元等語（原審卷74至77頁）後，證人紀硯文再證稱：黃正豪拿一萬出頭的錢給伊，伊自己只有出二、三千元，當時也有要購買安非他命等語（原審卷78頁），由此證述，可知紀硯文先後所證內容，雖有出入，但黃正豪均僅證稱伊係購買海洛因，且二位證人所證合資購買一萬多元毒品，均屬一致，核與法院辦案就一般海洛因、安非他命交易價格以觀，堪認二人所購二種毒品之合計價格應係一萬二千五百元無訛，至其等內部就海洛因如何分配（安非他命應係紀硯文所購），無礙上開認定。再者，本案經警當場查獲被告，雖僅扣得現金5千元，被告警詢、偵查中亦供稱係交易5千元，但依上所述，此查扣金額不足據為被告本案交易價格之認定，且當時因天色近午夜，而未能及時全部查扣，或遭被告、紀硯文丟棄他地或隱匿，均有可能，自難依此認定本件交易僅係5千元。
(五)按，海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，凡持有、移轉，均足以構成犯罪，被告及「小祥」倘非牟利，豈有甘冒刑典而交易毒品之理？販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖因被告嗣改口否認犯行，且未查獲共犯「小祥」，致無從查悉利得為何，惟其等與紀硯文非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告與「小祥」共同交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予紀硯文，並收受1萬2500元（被警查扣5千元），乃係基於賺取利潤營利意思，亦屬明確。綜上所述，本案事證明確，被告共同販賣毒品之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有低度行為，各為販賣高度行為所吸收，不另論罪。就上開犯行，被告與「小祥」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其同時販賣第一、二級毒品，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以販賣第一級毒品罪處斷。被告曾受如上揭事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯（惟毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。又被告共同販賣之毒品數量不多，實際查扣所得財物僅5千元，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，法重情輕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑妥適平衡。又死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，為刑法第64條第2項、第65條第2項所明定。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但依上所述，本件毒品買賣交易係一萬二千五百元，原審誤係五千元，已有違誤；又毒品包裝與毒品本身可析離，此有鑑驗報告可稽，原審就海洛因、安非他命包裝袋，未依法宣告沒收，亦有未合。又販賣毒品所得，依共犯連帶理論，應諭知連帶沒收，原審未為上開諭知，自有未合。被告提起上訴，否認上開犯行，固非可取，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品危害性，而參與實施本件販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，且飾詞狡辯，犯罪後態度非佳，兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之數量、分工程度及所得利益等一切情狀，量處被告有期徒刑十五年六月，以資懲儆。扣案之海洛因1包（淨重0.93公克，鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重0.91公克）、甲基安非他命1包（淨重1.02公克，鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重1.00公克），為本案查獲之第一、二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至包裝袋二個係被告供犯罪所用，且係共犯所有；行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），則係被告所有、供其與「小祥」聯繫使用，據被告供認在卷（偵查卷7、9頁），衡情係供渠等犯本件販賣毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又販賣毒品所得一萬二千五百元，應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年12月31日毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。