裁判字號：最高法院85年台非字第368號刑事判決
裁判日期：民國85年12月12日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十五年度台非字第三六八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八十五年七月十二日第一審確定判決（八十五年度易字第七四一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二二六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之賭具四色牌叁佰陸拾肆副及抽頭款新台幣肆萬肆仟陸佰元均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑二月確定，並於八十年四月十六日執行完畢，竟不知悔改，復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十五年六月四日起提供四色牌為賭具及其承租坐落基隆市○○路○○○號二樓之房屋為場所，聚集不特定人賭博財物，並僱用與其共同賭博犯意聯絡之 陳雪 在場抽取頭錢，嗣於八十五年六月七日經警查獲，乃依共同連續意圖營利，聚眾賭博論罪，並引刑法第四十七條依累犯加重其刑，第查刑法第四十七條所定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，依原判決之事實記載，被告之犯罪日期為八十五年六月四日距前案執行完畢日期之八十年四月十六日，已逾五年之期限，依法即不得依累犯加重其刑，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑二月確定，並於八十年四月十六日執行完畢，竟不知悔改，復意圖營利，基於概括犯意，自八十五年六月四日起，提供四色牌為賭具，及其承租之基隆市○○路○○○號二樓房屋為場所，聚集不特定人共同賭博財物，並僱請與其基於共同賭博犯意聯絡之陳雪在場為其收取抽頭金。嗣於八十五年六月七日下午二十二時四十分，為警查獲，扣得其所有供犯罪所用之賭具四色牌三百六十四副及所得之抽頭款新台幣四萬四千六百元等情，而論以共同連續意圖營利，聚眾賭博罪刑。惟依原判決記載之事實，被告之犯罪日期為八十五年六月四日，距前案執行完畢日期之八十年四月十六日，顯已逾五年之期限，應無累犯之適用。乃原判決竟按累犯規定加重其刑，判處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、第三款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十三日