裁判字號：最高法院93年台上字第24號刑事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二四號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三九○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三○六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○原在台南縣新營市○○路四十之二號經營「啄木鳥電視遊樂器專賣店」為負責人，明知如原判決附表一至五所示之遊戲光碟電腦程式著作，分屬日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）等五家公司享有著作權之物，非經著作權人同意或授權，不得意圖營利而交付。上訴人竟意圖營利，自民國八十八年六月起，在上址向綽號「小凱」者，以每片新台幣（下同）二十五元之價格購入盜版之光碟在上開店內陳列，並以每片三十元之價格販售予不特定之顧客，並以之為常業。前開光碟，於透過電視遊樂器執行後，會在電視畫面上顯示已向我國註冊，尚在專用期間內享有商標專用權之「PS設計圖」、「SEGA」、「CAPCOM」、「KONAMI」、「SQUARE」商標圖樣；另在仿冒之「太空戰士８」光碟封面，並標示思奎爾公司已取得商標專用權之「FINALFANTASY」商標圖樣，而侵害上開公司之著作權及商標專用權。嗣於八十九年二月二十五日下午四時二十分許，在上址為警查獲，並扣得盜版之光碟六千三百八十八片及目錄六本等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處上訴人明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：日本人之著作若於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，依著作權法第四條第一款規定，得依我國著作權法享有著作權。本件涉案之光碟片分屬日商新力、西雅、卡波光、可樂美、思奎爾等五家公司所發行，合於上開法條之規定，自應受我國著作權法之保護。從而上訴人所買賣，扣案之盜版光碟六千三百八十八片，係侵害上開五家公司享有著作權之物，因認上訴人係犯著作權法第九十四條之常業罪。惟依卷內資料，新力公司及西雅公司之告訴代理人 簡榮宗 ，於檢察官偵查中係指稱：扣案之六千三百八十八片光碟中，僅有「部分」在日本首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行（見偵字第三○六三號卷第十五頁），合於我國著作權法第四條第一款之規定；嗣新力公司、西雅公司並具狀表明：扣案之光碟片中，僅「終極保衛戰」八片、「狂野歷險記２」六片、「亞克傳承３」六片、「電線」二片、「浪漫跑車旅２」二十七片、「骰子大戰２」八片、「列車驚魂」二十六片、「幻世虛構精靈機導彈」五片、「ＧＴ實戰賽車」二十片、「動感小子」七片、「寶貝龍」十五片、「龍魂騎士救世傳說」三十二片、「骰子大戰１」十一片，合計一百七十三片屬於非法重製之光碟（見第一審卷第十一頁）。另卡波光、可樂美、思奎爾等三家公司之告訴狀亦記載：扣案之光碟片中，僅「惡靈古堡２」二片、「恐龍危機」十片、「爆熱舞２」四十二片、「太空戰士８」十二片、「聖劍傳說」三片（共六十九片），侵害其著作權（見營偵字第八二八號卷第五頁）。於更審時，新力、西雅、卡波光、可樂美、思奎爾等五家公司更聯名具狀，表明：扣案之六千三百八十八片光碟，其中侵害PLAYSTATION系統之著作權者有二百四十二片，侵害SEGASATURN系統之著作權者有四片（見原審更㈠卷第一宗第三十一頁）。亦即扣案之六千三百八十八片光碟，僅其中二百四十六片（242+4=246）受我國著作權法之保護而已，並非謂「全部」扣案之光碟，均為侵害著作權之物。原審未予釐清，籠統認定扣案之六千三百八十八片均為盜版之光碟；並認扣案之光碟，均屬告訴人等享有著作權之物（見原判決第二面第十三行、第三面第三行），已有未合。又有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實雖記載：上訴人意圖營利，自八十八年六月起，以每片二十五元之價格，向綽號「小凱」者購入盜版之光碟，並以每片三十元之價格販售予不特定之顧客，至八十九年二月二十五日下午四時二十分許經警查獲，並扣得盜版之光碟六千三百八十八片及目錄六本。但上開扣案之光碟中，僅有少數屬於侵害著作權之物，已見前述，而上訴人自八十八年六月起，至八十九年二月二十五日被查獲時止，究竟已販賣若干侵害他人著作權之光碟？非但事實欄未予具體認定，理由內亦毫無說明，即逕論以該罪之常業犯，自不足為適用法律之依據。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人犯罪之事實，係以：「扣案之光碟，經鑑定結果，均屬盜版，有鑑定報告書附卷可按（附於警卷第十五頁），並經檢察官勘驗，著有勘驗筆錄可參（詳偵查卷第四十六頁）」，以為論據（見原判決第三面第七至九行）。惟依卷內資料，警卷第十五頁所謂之「鑑定報告書」，乃告訴人新力公司、西雅公司委任之告訴代理人簡榮宗律師，於會同警方人員前往取締時，當場所出具並提出於「內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊」之報告書，並非審判長、受命法官或檢察官，依刑事訴訟法第一百九十八條規定選任鑑定人，而依同法第二百零六條規定所出具之鑑定報告。又偵字第三○六三號卷第四十六頁之勘驗筆錄，檢察官僅將扣案之證物中，抽出部分光碟另行封存，及勘驗告訴代理人簡榮宗律師所提出之原版光碟二片，其包裝上有新力公司、西雅公司之註冊商標，「而仿冒光碟之包裝上無上述註冊商標」而已。至於光碟之內容如何？是否屬於侵害著作權之物？並不在勘驗之範圍。原判決逕以前揭不相適合之資料，採為上訴人論罪之證據，自有證據上之理由矛盾。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人僅依違反著作權法之罪嫌提起公訴；且說明上訴人之行為不構成違反商標法之罪，而不另為不起訴處分。原判決認為，上訴人之行為除違反著作權法外，亦觸犯商標法之罪，並與違反著作權法有裁判上一罪關係，一併加以裁判。但於審判期日僅告知起訴書所載之罪名（見原審更㈠卷第二宗第三○五頁），並未依上開規定，告知擴張之罪名，亦有未合。㈣、上訴人行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並自公布日起六個月後施行，全文九十四條已全面修正。原審於九十二年十月九日為裁判時，未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十二日
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