裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第215號刑事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第215號上訴人即被告 王金生 選任辯護人 張榮 作律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年4月30日103年度簡字第748號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第23717號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王金生明知「法國綠騎士」（GREENGALLANT）含有「Dibucaine」、「Lidocaine」西藥成分，係未經主管機關行政院衛生署（民國102年7月23日升格為衛生福利部）核准輸入，為無藥品輸入許可證之禁藥，依法不得販賣。竟基於販賣禁藥之犯意，於102年4月初某日，以每瓶新臺幣（下同）350元之代價，向某真實姓名、年籍不詳之成年人，購入「法國綠騎士」一批後，於102年4月底某日起，在露天拍賣網站上，以其申設之「zxZ000000000」帳號，刊登販賣上開藥品之訊息，並以每瓶600元之價格，販售予透過網路下訂之買家約50次，藉以牟利，而經警於102年5月23日，出於蒐證之目的，於前述網站下訂向王金生購買「法國綠騎士」藥品1瓶，王金生雖交付「法國綠騎士」藥品1瓶，然因員警無購買真意，而未遂。嗣員警將該於102年5月23日購得之「法國綠騎士」藥品1瓶送驗，經檢驗含有前述西藥成分，並循線扣得王金生販賣剩餘之「法國綠騎士」40瓶，始悉全情。
二、案經台中市政府警察局第五分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告王金生（下稱被告）坦承不諱，核與證人 郭晉 利於警詢之證述情節相符，復有扣案之「法國綠騎士」40瓶；及卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、露天拍賣網頁翻拍照片8張、扣案物品照片2張（警卷13-16頁20-23頁、偵卷17-18頁），可資佐證；又按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得輸入，藥事法第39條第1項定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即屬禁藥，藥事法第22條第1項第2款及藥事法施行細則第6條亦設有明文。扣案「法國綠騎士」含有「Dibucaine」、「Lidocaine」西藥成分經驗明無訛，且無行政院衛生署核准許可字號，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署102年7月8日FDA藥字第0000000000號函及102年12月26日FDA研字第0000000000號函各1份附卷可據（警卷18-19頁、偵卷21頁），顯係未經我國核准輸入，並無藥品輸入許可證，屬藥事法第22條第1項第2款所規範之「禁藥」無疑，綜上事證，足認被告上開自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，乃係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告意圖販賣而陳列之低度行為，為販賣禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。另按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買偽藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣偽藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院85年度台上字第1811號判決意旨參照），被告於102年5月23日販賣「法國綠騎士」藥品1瓶予出於蒐證查緝之目的而無購買真意之員警，揆諸前開說明，自屬販賣禁藥未遂行為。又被告於單一營利之目的，於前述102年4月至102年5月23日（原審誤載為同年9月25日）之密接時間內，販入前述禁藥後，隨於同一露天拍賣網站網頁以相同方式接續販賣前述禁藥既遂、未遂之行為，於法律上應評價為接續之一行為，被告以此法律上評價之一行為，犯前述販賣禁藥犯行，應以接續犯論以一罪，原審誤載為集合犯之一罪關係，應予更正。
四、原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告明知所販售者為未經主管機關核准輸入，為無藥品輸入許可證之禁藥，竟為貪圖私利而販售，卻無視該藥品流入市面後，對人體健康有造成危害之虞，所為誠屬不該。惟念被告犯後始終坦承犯行，並交出販賣剩餘之上開藥品供警方查扣，顯有悔悟之意，兼衡其於警詢自陳教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，判處被告有期徒刑3月，並說明扣案之「法國綠騎士」40瓶，均為被告所有供犯本罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告以原審量刑過重為由提起上訴，尚無理由，應予駁回。
五、至被告雖聲請本院為緩刑之宣告，然被告前於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於102年5月29日以102年度審易字第1002號判處有期徒刑3月確定，於102年9月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告顯不符合刑法第74條第1項「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或同條第2項「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件，自不得宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國103年6月19日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官詹尚晃法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年6月20日
書記官鄭於珮附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。