裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第155號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更（一）字第155號上訴人即被告 張登峰 選任辯護人 蔡瑞煙 律師上訴人即被告 陳甫文 選任辯護人 陳鴻謀 律師上訴人即被告 蘇國治 選任辯護人 林開福 律師
張宏銘 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4774號中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976、14299、23312號、97年度偵字第20663號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張登峰、陳甫文、蘇國治均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：
（一）被告蘇國治、陳甫文、張登峰於民國92年至95年間，分別係臺中縣政府（現改制為臺中市政府，本判決仍以當時之舊制稱呼）農業局局長、農業局水土保持課課長及承辦人員，負責辦理與水土保持相關之野溪 疏濬 案件審查、發包、監工、驗收、複核、監督、審核、准駁及督導之權限，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。緣於88年9月21日凌晨，發生九二一大地震後，臺中縣霧峰鄉（現已改制為臺中市霧峰區，本判決仍以當時之舊制稱呼）坑口村乾溪上游及北坑溪野溪受緊鄰之九九峰土石崩塌影響，堆積大量砂石，經臺中縣霧峰鄉坑口村（下稱坑口村）村長 何增雄 陳情後，臺中縣霧峰鄉公所於90年間，獲行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）及臺中縣政府農業局水土保持課（承辦人係被告張登峰、課長係被告陳甫文）等主管機關同意辦理疏濬，欲對其轄內之上開野溪進行砂石疏濬工程。並依政府採購法辦理公開招標，評選 蔡憲宜 任負責人之聯成工程顧問有限公司（下稱聯成公司），為本件疏濬案之設計監造廠商，且欲依政府採購法之方式，辦理公開招標，除可疏濬本件野溪外，並可將疏濬現場之砂石標售與廠商，以增加霧峰鄉公所之收入。而聯成公司一開始即先派員對疏濬現場之砂石價格做訪價，其現地價格（不含運費）約每立方米新臺幣（下同）1、200元，但因為原霧峰鄉公所承辦人員考量若底價訂太高，廠商可能不會來投標；反之，訂太低會損害公所利益，故要求提出一明確之數據，聯成公司改以經濟部所公布之砂石河川價格為據，訂定發包之砂石價格為每立方米70元，至於施作廠商之利潤，當時估算約有5%至10%之利潤。惟原疏濬規劃之野溪範圍，因其他單位施工，砂石量有減少之虞，聯成公司一再重新評估，霧峰鄉公所亦遲未發包。直至92年3月間，新任霧峰鄉鄉長上任後，聯成公司認以原規劃疏濬長度計算，因「上級工程單位施作擋土牆造成砂石挖掘深度減少」等原因，經評估需再花費755萬9550元，惟若增加疏濬之長度及透過公開標售之方式，應可繼續辦理疏濬且增加鄉庫收入，惟霧峰鄉公所承辦人採取較保守之態度，而未予以接受，致時任鄉長認為財源拮据，遂於92年4月間，陳報臺中縣政府農業局水土保持課停止辦理本件野溪疏濬案，並通知坑口村辦公處。嗣坑口村長何增雄乃於92年5月16日，向臺中縣政府農業局水土保持課申請自費疏濬，要求由該村辦公處自費辦理疏濬，因本件野溪疏濬地點，係臺中縣政府所轄且涉及水土保持業務，故仍由臺中縣政府農局業水土保持課負責，且仍由被告張登峰、陳甫文負責承辦。
（二）被告蘇國治、陳甫文、張登峰明知有關臺中縣境內之野溪疏濬（營繕工程）及土石標售工程，依地方制度法第19條、河川管理辦法、臺中縣防救天然災害及善後處理工作要點第3點規定、行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序、經濟部水利署中央管河川局部河段許可縣市政府辦理疏濬兼供土石作業要點規定，應由臺中縣政府自行或授權由具法人資格之機關團體辦理（例如鄉鎮市公所），不可交由人民（村）自行疏濬，且在臺中縣政府有財政預算時，應由承辦業務單位依臺中縣政府營繕工程勞務採發包中心設置及作業要點第7點規定，簽請臺中縣政府營繕工程暨勞務採購發包中心（下稱發包中心）依政府採購法辦理公開招標，以疏濬淤積之砂石，再由發包中心將疏濬現場之土石依法標售，以增加縣庫收入；反之，若臺中縣政府無財政預算時，亦應由承辦業務單位簽請發包中心將疏濬工程與有價土石標售，以合併招標方式辦理以開招標，並將標售之收入繳回縣庫，以增加縣庫收入。又其3人亦明知依水土保持法規定，上開野溪之水土保持義務人為該野溪之管理機關南投林管處，並非坑口村辦公處村長何增雄，且南投林管處亦已函覆明示僅同意由臺中縣政府辦理上開野溪疏濬工程，且疏濬土石搬離林地應依土石採取法辦理土石採取許可，並無同意交由坑口村辦公處自行疏濬。惟被告蘇國治、陳甫文、張登峰均明知上揭野溪疏濬及變賣砂石二者均應由臺中縣政府辦理，不可委託人民辦理，並應依政府採購法（合併或分別）辦理公開招標，竟共同基於明知違背上開地方制度法、政府採購法、水土保持法、土石採取法等法律規定，意圖使何增雄及何增雄預定所尋找施作廠商私人之不法利益之犯意聯絡，並勾結舞弊之犯意聯絡，違背上開政府採購法、水土保持法、及土石採取法等法律規定，且故意錯誤解釋法規命令（土石免辦土石採取許可管理辦法）及惡意曲解相關主管機關即南投林管處與經濟部水利署（下稱水利署）之函文內容，由被告張登峰於92年8月11日擬辦簽，簽請准由坑口村辦公處自行自費辦理清運，及准依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規定，免辦土石採取，被告陳甫文即在該簽核章後上呈，嗣臺中縣政府農業局 技正 鄧清森 察覺本案之作業程序與招標等相關規定不符，乃在該簽上加註「請依南投林區管理處92.7.11投治字第0924161426號函說明二辦理」，即應由臺中縣政府辦理本件疏濬案，不可交由坑口村辦理，且疏濬之土石搬離應依土石採取法辦理之反對意見，被告蘇國治原雖依慣例退回業務單位予被告張登峰重簽，技正鄧清森並告訴被告張登峰依照南投林管處之函文內容，不應該交由坑口村辦理疏濬；惟被告張登峰仍接續於92年8月18日，復以相同原則內容重簽上呈，復經被告陳甫文核章後，技正鄧清森乃在簽上加註「請依附件七南投林區管理處說明二、三辦理」，即應依政府採購法由臺中縣政府辦理上開野溪疏濬及標售疏濬土石案，不可交由坑口村辦理，且仍應依土石採取法之規定辦理採取許可之反對意見，農業局副局長 蘇天賜 亦認同鄧清森之簽註意見，而核章上呈農業局長即被告蘇國治，被告蘇國治明知技正鄧清森所持意見與被告張登峰、陳甫文之意見相左，且本件應由臺中縣政府自行辦理上開野溪疏濬及依土石採取法辦理申請許可，不得交由坑口村自行疏濬及不屬於免辦土石採取許可事項，惟為遂行上開不法目的，仍以簽註「擬如擬，並擬如本局 鄧技 正擬」之簽註意見後上陳，使接續審核不知情之臺中縣政府秘書 黃符寧 、 王建靜 、主任秘書 賴正憲 及代縣長 黃仲生 決行之副縣長 陳茂淵 等人陷於錯誤，誤認被告蘇國治所批示之意，係屬農業局綜簽意見，即上開野溪辦理疏濬，應係依技正鄧清森之意見，由臺中縣政府自行依政府採購法辦理疏濬及標售土石，而予以同意決行。嗣被告蘇國治、陳甫文、張登峰等人見上開違法同意私人疏濬之簽，業已矇騙首長核可，即由被告陳甫文、張登峰所屬之水土保持課將本案已同意自行疏濬乙事，逕行於92年8月28日函文通知同意坑口村辦公處自費辦理本件疏濬案（三層決行），惟須提供水土保持計畫書、疏濬計畫（含運輸計畫、復建計畫、財務計畫）至臺中縣政府審查過後，才可動工疏濬，而未再呈判予臺中縣政府一層主管知悉，亦未簽請發包中心本件應依政府採購法來辦理疏濬及標售土石。而使何增雄及其所委請之廣智營造有限公司（下稱廣智公司）負責人 張智賢 得假上開野溪自費疏濬為由，未經公開招標程序即得至該地點採取土石並自行販售疏濬所採取之土石，張智賢並自92年12月5日報請開工日起至93年6月30日完工日止，於上開野溪採取砂石共計14萬706立方米，並將疏濬所採取之砂石，以每立方米150元至200元不等之價格全數販售以獲取不法利益，藉此獲取以疏濬為由，免經申請土石採取許可而採取土石販售，販售土石之不法利益共達1125萬6480元〔計算式，以最低價每立方米150元計算，扣除以每立方米70元砂石價格抵扣之工程款，140706x（150-70）＝00000000〕。另被告張登峰、陳甫文、蘇國治等人明知臺中縣霧峰鄉坑口村乾溪上游及北坑野溪疏濬工程應由臺中縣政府自行依政府採購法公開招標辦理，其3人形式上先違法交由坑口村辦公處辦理，惟由規劃設計提出到完工驗收、發還保證金等業務內容，實際上仍由臺中縣政府之承辦單位即農業局水土保持課主導辦理，其3人共同利用經辦公共工程舞弊而核准何增雄、張智賢違法辦理本件疏濬及土石標售工程，且未作好確實督導及訪價查詢之工作，任由廠商低報砂石價格而挖取砂石販售。
因認被告張登峰、陳甫文、 蘇治國 涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管、監督事實圖利他人罪、同條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人 黃文卿 、何增雄、 許廷楨 於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）張登峰、陳甫文、蘇國治、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷一第66至70頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告3人供其閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。查證人蔡憲宜於檢察官訊問中，雖係以被告身分供述，然此係證人蔡憲宜以被告身分經檢察署檢察官傳訊後訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且嗣後業經於本院審理時到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之坑口村村長何增雄之陳情書、現場照片、臺中縣霧峰鄉民 莊連發 之陳情書，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷一第66至70頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（四）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之其他非供述證據，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
四、公訴意旨認被告張登峰、陳甫文、蘇治國涉犯對於主管、監督事實圖利他人罪、經辦公用工程舞弊罪嫌，係以被告張登峰、陳甫文、蘇治國之供述，及證人何增雄、蔡憲宜、趙子
癸、黃文卿、 陳佳晏 、 謝榮昌 、 林德吉 、 邱淑玲 、 王文忠 、 蕭秀德 、 廖德湖 、 蔡惠玉 、鄧清森、 廖光耀 、 楊國華 、陳瑞忠、賴正憲、陳茂淵、蘇天賜於調查站詢問時、偵查中所為之陳述或證述，以及證人許廷楨、黃符寧、 李益昌 、 張銀益 、 彭月霞 、 古春木 、 李耀旭 於偵查中所為之陳述為憑，此外，復有臺中縣政府農業局水土保持課92年8月11日簽、92年8月18日簽、臺中縣政府92年8月28日府農水字第0920231735號函、92年5月20日府農水字第0920130230號函、92年6月12日府農水字第0920154645號函及附件之會勘紀錄、92年7月17日府農水字第0920187867號函、92年8月28日府農水字第0920231735號函、92年10月20日府農水字第0920283648號函、92民10月28日府農水字第0000000025號函、92年11月11日府農水字第0920300804號函、92年12月22日府農水字第0920342745號函、93年2月6日府農水字第0930028587號函、行政院公共工程委員會96年1月23日工程企字第09600018670號函及附件、現場會勘紀錄表、經濟部92年7月23日經礦字第09202721020號函、經濟部水利署92年8月4日經水政字第09250345860號函、經濟部水利署96年1月30日經水政字第09650001970號函、經濟部水利署第三河川局96年2月6日水管三字第00000000810號函、經濟部水利署第三河川局97年9月4日水管三字第09750097690號函及附件之92年至93年中央管河川土石標售價格一覽表、土石產銷月報數量表、行政院農業委員會林務局90年10月18日九十林治字第901620287號函、南投林管處90年10月29日90投治字第904160134號函、南投林管處92年7月11日投治字第0924161426號函、南投林管理處函92年11月5日投治字第0924111468號函、南投林管處93年6月30日投治字第0934107065號函、南投林管處96年1月9日投治字第0964100174號函及附件、南投林管處臺中工作站92年9月4日投中字第0924303499號函、臺中縣霧峰鄉公所90年9月4日（90）霧鄉農字第18529號函、臺中縣霧峰鄉公所90年11月21日（90）霧鄉農字第創24180號函（稿）、臺中縣霧峰鄉公所91年4月16日霧鄉農字第9100006638號函及附件、臺中縣霧峰鄉公所92年4月18日霧鄉農字第8042號函、臺中縣霧峰鄉公所92年10月20日霧鄉農字第0920021311號函、臺中縣霧峰鄉公所92年10月24日霧鄉農字第0000000000函、坑口村辦公處91年3月29日霧鄉坑村字第106號函、坑口村辦公處92年10月16日霧鄉坑村字第348號函、坑口村辦公處92年10月24日霧鄉坑村字第357號函、坑口村辦公處95年8月24日霧鄉坑村字第276號函、臺中縣霧峰鄉坑口村辦公處陳情函、坑口村乾溪上游（南投林區管理處埔里工作站等十一、十二林班地）北坑溪疏濬（移除標售）砂石工程檢討會會議紀錄、坑口村乾溪上游（南投林區管理處埔里工作站等十一、十二林班地）北坑溪疏濬（移除標售）砂石工程會勘紀錄（92年2月27日）、臺中縣政府93年2月17日收受施工單位繳交水土保持保證金簽及附件、亞上土木結構技師事務所94年3月2日94聯字第000000-0號函及附件之竣工資料、捷聯通運有限公司估價單、廣智公司93年1月1日至93年6月30日分類帳、國益通運應收帳款明細單各1份在卷可資佐證，為其主要論據。然訊據被告張登峰、陳甫文、蘇治國均堅決否認有何公訴人所指之犯行，①被告張登峰辯稱：其確有製作如附表編號４所示之簽，但是該簽係經臺中縣政府一級主管核准，本件是人民陳情案件，其只是辦理水土保持案件，並非公共工程，且鄧清森就本案並無反對意思，另南投林管處函文其認為只是土地同意書，並非委託臺中縣政府辦理，會勘時已表明由坑口村辦公處辦理疏濬，當時南投林區管理處並無反對，其並無圖利意圖等語。②被告陳甫文辯稱：本件係臺中縣政府一層決行之案件，另鄧清森技正之簽註意見，看不出有反對的意思，且其也沒有看過鄧清森簽擬的意見，又先前已有東汴里的案例可循，並承辦人即被告張登峰的公文也提到是由村辦公室自行疏濬，其並無圖利他人且無圖利對象等語。③被告蘇國治辯稱：本件公文都有會南投林管處，也都有提到由坑口村辦公處自費清運，南投林管處並無意見，且其認為鄧清森的簽註意見是同意辦理，與承辦人之意見並無不同，又本件是一層決行核定，其只有核轉之權責，並無權利做裁定或決定，且主任秘書賴正憲所簽註「擬如擬」就是排除其意見而同意主辦人張登峰的意見，另本案不是開發行為，是水土保持案件，既然水土保持義務人南投林管處不做，人民陳情要做，其依法予以准許，並無所謂違背法令，且其除92年8月18日簽及93年2月間繳交水土保持保證金之公文外，就本件疏濬案相關往來公文，均未曾參與，而係由第三層之課長裁決核定，其就所有申請及執行過程均不知情，與相關廠商人員並無接洽或認識，亦與被告張登峰、陳甫文之間無任何犯意聯絡等語。
五、經查：
（一）被告蘇國治、陳甫文、張登峰於民國92年至95年間，分別係臺中縣政府農業局局長、農業局水土保持課課長及承辦人員，負責辦理與水土保持相關之野溪疏濬案件審查、發包、監工、驗收、複核、監督、審核、准駁及督導之權限一節，據被告蘇國治、陳甫文、張登峰供認明確，並有臺中縣政府99年8月1日府農水字第0990258061號函1紙及其所附被告蘇國治、陳甫文、張登峰之公務人員履歷資料明細表3份在卷可憑（見本院卷第117至143頁），是其3人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人，足堪認定。
（二）坑口村村長何增雄於92年5月14日，向臺中縣政府農業局水土保持課申請自費疏濬，要求由該村辦公處自費辦理疏濬，因本件野溪疏濬地點，係臺中縣政府所轄且涉及水土保持業務，故由臺中縣政府農業局水土保持課處理，因而由被告張登峰、陳甫文負責承辦，臺中縣政府於92年5月20日府農水字第0000000000函邀請包括南投林管處（出席會勘人員為證人黃文卿、 陳豐彥 ）、坑口村辦公處、臺中縣霧峰鄉公所、臺中縣政府農業局林務課之其他相關單位，於92年6月5日辦理至現場會勘，該日會勘後並製作現場會勘紀錄表，南投林管處之會勘人員在審查意見欄表示「
1、本案前奉林務局90.10.12林治字第901620287號同意務峰鄉公所辦理疏濬；2、請臺中縣政府辦理疏濬，本處依據會勘紀錄報林務局改由臺中縣府辦理」等語，後臺中縣政府農局業水土保持課再於92年6月12日，以臺中縣政府府農水字第0920154645號函南投林管處臺中工作站，詢問該疏濬案是否同意由臺中縣政府辦理並責成村辦公處依計劃疏濬，嗣經南投林管處報奉林務局，該局於92年7月3日以林治字笫0000000000號函，原則同意由臺中縣政府辦理，南投林管處於92年7月11日以投治字第0924161426號函，原則同意由臺中縣政府辦理，惟疏濬之土石現場無法堆置需搬離林地，應屬林班地土石採取行為，請依土石採取規則相關規定辦理；另外，經濟部水利署於92年8月4日以經水政字第00000000860號函函覆，就有關民眾申請山坡地範圍內之野溪疏濬是否適用土石採取法第8條第2項規定辦理土石採取為釋示等事實，據被告張登峰、陳甫文供述明確，核與證人黃文卿於偵查中之證述相符（見95年度他字第4985號卷第94至97頁），並有坑口村村長何增雄之陳情書、臺中縣政府92年5月20日府農水字第0000000000函、現場會勘紀錄表、林務局90年10月12日林治字第901620287號函、臺中縣政府92年6月12日府農水字第0920154645號各1份（見95年度他字第4985號卷二第27、30、25至26、21、31頁）、南投林管處92年7月11日投治字第0924161426號函、經濟部水利署92年8月4日經水政字第09250345860號函（詳附表編號１、２所示）附卷可稽。
（三）被告張登峰於92年8月11日擬辦簽，簽請准由坑口村辦公處自行自費辦理清運，並請准依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規定，免辦土石採取，被告陳甫文即在該簽核章後上呈，臺中縣政府農業局技正鄧清森在該簽上加註「請依南投林區管理處92.7.11投治字第0924161426號函說明二辦理」，被告蘇國治退回業務單位予被告張登峰重簽，被告張登峰仍再於92年8月18日以大致相同之內容重簽上呈，經被告陳甫文核章後，技正鄧清森又在該簽上加註「請依附件七南投林區管理處說明二、三辦理」，農業局副局長蘇天賜核章後上呈農業局長即被告蘇國治，被告蘇國治簽註「擬如擬，並擬如本局 鄧技正 擬」之簽註意見後上陳，臺中縣政府秘書黃符寧、王建靜、主任秘書賴正憲及代縣長黃仲生決行之副縣長陳茂淵，而予以同意決行等情，據被告蘇國治、陳甫文、張登峰3人供述明白，且與證人陳茂淵、賴正憲、蘇天賜於原審審理中（見原審卷二第28至32頁、第33至36頁、原審卷一第247至249頁）、證人鄧清森於本院審理中（見本院卷二第35至38頁）之證述相符，並有臺中市政府92年8月11日簽（見95年度他字第4985號卷二第13頁）、92年8月18日簽（詳附表編號４所示）。
（四）依前述之說明，南投林管處92年7月11日投治字第0924161426號函表示「原則同意由臺中縣政府辦理，惟疏濬之土石現場無法堆置需搬離林地，應屬林班地土石採取行為，請依土石採取規則相關規定辦理。」（即附表編號１），而被告張登峰於92年8月11日簽、92年8月18日簽之內容「依本府土石採取主管相關審定結果尚符經濟部92年6月25日經礦字第09202714190號令訂定發布之『採取土石免申辦土石採取許可管理辦法』第3條規定，免辦土石採取。」（即附表編號４）。從而，本案首要爭點，在於坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪疏濬是否要辦理土石採取許可？
１、土石採取法於92年2月6日公布施行，原施行之土石採取規則（全文可見本院卷二第64至67頁）因而於92年3月12日公告廢止，之後經濟部依土石採法第3條第2項之授權，制定採取土石免申辦土石採取許可管理辦法（當時施行之全文，可見95年度他字第1985號卷二第17至20頁），於92年6月25日公告實施，是南投林管處於發如附表１所示之函時，土石採取規則業已廢止，故該函所言「請依土石採取規則相關規定辦理」云云，尚有誤會。故本案是否要辦理土石採取許可，應依92年8月當時有效施行之土石採取法、採取土石免申辦土石採取許可管理辦法之規定判斷之。
２、當時施行之土石採取法第3條內容為「（第1項）土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：
一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者（之後於97年1月9日修正，增列：
六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。）。（第2項）前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」又當時施行之採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條之規定為：「（第1項）依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材外運土石者，以經目的事業主管機關核准者為限。（第2項）前項整地及就地取材有剩餘土石外運者，應填具申請書（附件二）報請直轄市、縣（市）主管機關備查。（第3項）前項有剩餘土石外運者，應於每月五日前將上月土石外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」（後於於93年10月27日有修正）。就本案有關上開法條之適用，說明如下：
⑴土石採取法所規範之採取行為，係指將原賦存於地下之土
石，藉由經核准之開採挖取動作，使其脫離原賦存型態之行為，此有經濟部礦務局100年1月14日礦局石一字第1000003560號函在卷可按（詳附表編號７之說明、四）；另有關業者於公、私有土地清除淤積土石方，是否涉及土石採取法之適用，應視其是否屬於前述採取行為判斷之，又「整地」之認定標準，原則上應視是否以採取土石為主體判斷之，其範圍包括建築整地、工程整地、農業整地及其他非以採取土石為主體之整地行為，亦有該局100年4月26日礦局石一字第1000000000號函存卷足參（詳附表編號８之說明四、五）。按土石採取法、採取土石免申辦土石採取許可管理辦法，或者已廢止之土石採取規則，均未對土石採取、整地行為作定義性規定，而經濟部為土石採取法所稱之主管機關，礦務局為其之主辦單位，是上開函文所為之說明，自足作為憑據。而本案野溪是因九二一地震後緊臨之九九峰土石崩塌堆積，及 桃芝 颱風連續豪雨沖刷，大量土石崩落淤積等情，有坑口村辦公處92年5月14日之陳情書1紙、照片影本3張在卷可按（見95年度他字4985號卷第27、28頁），復經上開單位會勘屬實，是上開堆積之土石非屬原賦存於陸地、河川區域之土石，將之疏濬、清除，尚非屬土石採取法所規範之土石採取，而係整地行為，被告3人辯稱本案實應為整地行為等語，應屬可採。故而，依土石採取法第3條第1項第2款規定實施整地，無庸依土石採取法取得土石採取許可。
⑵依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條規定，須
經目的事業主管機關核准，且於有剩餘土石外運時，應填具申請書報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並應於每月五日前將上月土石外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。本案之目的事業主管機關應為臺中縣政府一節，此由附表編號７函說明六中「申請人依上述規定提出申請，如經縣（市）政府目的事業主管機關核准，自可依所提計晝，自行自費採取清運土石。」、附表編號８函說明六中「如經縣（市）政府目的事業主管機關核准，自可以所計畫，自行自費採取清運土石」等語，應可確認。而臺中縣政府業以92年8月28日府農水字第0920231735號函覆坑口村辦公室，同意自費辦理疏濬，有臺中縣政府92年8月28日府農水字第0920231735號函附卷可按（見95年度他字第4985號卷二第11頁），是本案業經目的事業主管機關核准。再者，臺中縣政府上開函中並於說明欄二表示「請送經技師簽證之水土保持計畫書、疏濬計畫（含運輸計畫、復建計畫、財務計畫）送府審查。」嗣後坑口村辦公處經臺中縣霧峰鄉公所於92年10月24日以霧鄉農字第0920021747號函轉疏濬計畫及水土保持計畫書至臺中縣政府，臺中縣政府於92年10月28日以府農水字第0000000025號函同意辦理，並要求工程應於93年6月31日前完工，且於說明欄內表示「三、依據採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第3項規定，開工後應於每月五日前將上月土石外運數量報臺中縣政府轉中央主管機關備查。四、隨文檢送運輸計畫影本乙份至臺中縣警察局霧峰分局，請督導砂石車行車安全管理。五、水土保持計畫及疏濬計畫各乙份送行政院農業委員會林務局南投林區管理處供參。」等情，有臺中縣霧峰鄉公所92年10月24日霧鄉農字第0920021747號函（見95年度他字第4985號卷二第9頁）、臺中縣政府92年10月28日府農水字第0000000025號函（詳附表編號５）存卷可稽。
⑶綜上，被告張登峰、陳甫文承辦本案之野溪疏濬案件，認
為係屬整地工程，有土石採取法第3條第1項第2款之適用，且依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條之規定處理，是本案其等認為免辦土石採取許可，應與上開法律規定相符。
３、行政院九二一震災災後重建推動委員會於90年8月30日召開「為預防重建區因颱風、豪雨公共設施造成二次災害，研商相關機關因應措施與機制，及推動桃芝災害重建區危險溪流集水區聯合整體治理規劃事宜第二次會議」並作出結論，其中結論（九）為「野溪及崩塌地剩餘土石處理，請經濟部礦務局研提方案於下次會議提報」，經濟部礦務局乃參照經濟部90年8月24日經90礦局字第09002609870號函說明二，研提出野溪及崩塌地剩餘土石處理方案：「對於野溪及崩塌地剩餘土石處理，如位於河川區域，水利主管機關可依水利法規辦理疏濬或由業者向當地縣市政府申請採取土石；如位於河川區域外（含崩塌地），除縣府可接受業者個案申請採取土石外，倘縣政府為辦理緊急救災復舊需要，除洽請土地管理單位同意外，其工程所產出之土石係屬營建剩餘土石方，可於工程契約上，約定其棄土處理，並依合約執行即可，無須另依『土石採取規則』申請土石採取許可。」經濟部礦務局再於90年9月11日以90礦局石二字第022127號函，函報行政院九二一震災災後重建推動委員會，並副知臺中縣政府等相關機關，該函主要是對於桃芝颱風過境造成中部地區嚴重災情，土石流淤積土石已阻礙河道影響河防安全，經各相關單位研商所作之災區土石流之淤積土石處理方式等情，有90年8月30日會議紀錄、經濟部90年8月24日經90礦局字第09002609870號函（見本院卷二第80至82頁、第85至86頁）、經濟部礦務局90年9月11日90礦局石二字第022127號函（詳附表編號６）、同局100年1月14日礦局石一字第00000000000函（詳附表編號７說明二）附卷可參。就此部分，本院再詳析如下：
⑴如附表編號６所示之經濟部礦務局函說明三，敘及「倘當
地縣（市）政府認定是為辦理緊急救災復舊需要，可依上開淤積土石處理方式，無須另依『土石採取規則』申請土石採取許可。」惟該局於90年9月20日召開「野溪及崩塌地剩餘土石處理方案」相關事宜會議時，「土石採取規則」並未廢止，仍屬有效施行之法規，是以本院向該局函查其開會得出上開結論之法令依據為何？經該局函覆結果：「位於河川區域外（含崩塌地）部分係為二種不同之處理方式，一為縣政府可接受業者個案申請採取土石，自應依『土石採取規則』規定辦理；另一為縣政府為辦理緊急救災復舊需要，洽請土地管理單位同意後，其工程所產出之土石係屬營建剩餘土石方，可於工程契約上，約定其土石方之處理，並依合約執行即可。因此，是否需依規定提出申請土石採取許可，應由當地縣（市）政府認是否為辦理緊急救災復舊需要而定，倘當地縣（市政府認定是為辦理緊急救災復舊需要，可依上開淤積土石處理方式，無須另依『土石採取規則』申請土石採取許可。」（見附表編號８說明三），是經濟部礦務局業已對其於於90年9月20日開會之結論，提出其之依據及理由。
⑵依附表編號３所述之經濟部水利署第三河川局函，本案野
溪位於乾溪流域，為臺中縣區域排水範圍，而非依「河川管理辦法」第64條規定認定之河川管理範圍（依土石採取規則第27之1規定，水利主管機關為配合疏濬或河道整治，得依水利法規定辦理土石採取，不受本規則之限制。依土石採取法第8條第2項規定，水利主管機關為配合河川、水庫疏濬或河道整治，依水利法規定辦理土石採取者，不受本法規定之限制）。又上函所稱之「臺中縣區域排水範圍」，是否為檢察官當時函詢所稱之「業經公告之河川區域範圍」，再經經濟部水利署第三河川局回覆如附表編號９所示，可知「河川區域」之定義規定在河川管理辦法第6條第1項第1款，「排水集水區域」之定義規定在排水管理辦法第2條第3項，此2規定係依不同法條訂定之法規命令，其規範範圍、目的均有區分，是本案野溪非屬於水利主管機關依水利法規認定之河川區域。
⑶本案野溪係因九二一地震破壞，加上桃芝颱風影響，致使
連續豪雨，大量土石崩落阻塞水流，目前河道已淤積超過現有道路，又本案野溪前經臺中縣霧峰鄉辦理疏濬，嗣因無經費而停止辦理，且陳情及會勘之時，颱風季節將屆至等情，有坑口村辦公處92年5月14日之陳情書1紙、照片影本3張、臺中縣霧峰民莊連發之陳情書1紙在卷可參在卷可按（見95年度他字4985號卷第27、28、29頁），可認具有辦理緊急救災復舊之需要。且本院再向改制後之臺中市政府農業局查詢當時是否有辦理緊急救災復舊需要？經該局函覆如附表編號所載，亦認有其急迫性，尚符當時緊急救災復舊之需要，是本案野溪之疏濬，符合上述行政院九二一震災災後重建推動委員會90年8月30日會議討論之情節及結論。
⑷另經濟部礦務局100年4月26日礦局石一字第1000000000號
函（即附表編號８）於說明四，亦明白表示「有關地方政府辦理『野溪及崩塌地剩餘土石處理』，非『土石採取法』規定範疇。」。綜合上述可知，本案業經土地管理單位即林務局之同意（如附表編號１函所示），而本案如附表編號４之簽，亦符合前揭附表編號７「除縣府可接受業者個案申請採取土石外，倘縣政府為辦理緊急救災復舊需要，除洽請土地管理單位同意外，其工程所產出之土石係屬營建剩餘土石方，可於工程契約上，約定其棄土處理，並依合約執行即可，無須另依『土石採取規則』申請土石採取許可。」之意旨，被告張登峰、陳甫文承辦本案之野溪疏濬案件，因而認為免辦土石採取許可，亦與上開附表編號６函文意旨相符。如附表編號６所示之經濟部礦務局函示，地方縣（市）政府認定是為辦理緊急救災復舊需要，無須另依『土石採取規則』申請土石採取許可，是為預防重建區因颱風、豪雨致公共設施造成二次災害，授權由地方縣（市）政府決定，是以地方縣（市）政府之承辦公務人員，即有依現場狀況判斷「是否有辦理緊急救災復舊需要」之裁量餘地，此項公務員之行政授權，如查無違法情事，即應尊重公務員之行政裁量空間，縱有不當，亦應屬行政懲戒範疇，尚不得以圖利或舞弊罪相繩，否則造成公務員動輒得咎，反無法得到為民興利之行政目的。
⑸至於證人鄧清森雖於本院審理時證稱：附表編號６之經濟
部礦務局函，依當時公文承辦流程其有看過，該函好像是指土石採取，而本案是野溪疏濬案件，並非土石採取，應不能相提併論云云（見本院卷二第37頁）。然如前所述，桃芝颱風過境造成中部地區嚴重災情，土石流淤積土石已阻礙河道影響河防安全，行政院九二一震災災後重建推動委員會於90年8月30日召集各相關單位，研商所作之災區土石流之淤積土石處理方式，並作出會議結論（九）：「野溪及崩塌地剩餘土石處理，請經濟部礦務局研提方案於下次會議提報。」礦務局研擬後以該函函報該重建推動委員會，並副知臺中縣政府等相關單位，是以該函明顯係針對野溪疏濬及如何進行土石採取所為之指示，證人鄧清森所言，顯與該函內容不符，難以採信。
（五）如前所述，南投林管處於92年6月5日現場會勘時，在審查意見欄表示「請臺中縣政府辦理疏濬，本處依據會勘紀錄報林務局改由臺中縣府辦理」等語，後於92年7月11日亦以投治字第0924161426號函表示「原則同意由臺中縣政府辦理」，但如附表編號４所示之簽，經臺中縣副縣長陳茂淵代決行批核後，臺中縣政府於92年8月28日以府農水字第0920231735號函，同意由坑口村辦公處自費疏濬（見95年度他字第4985號卷二第11頁），二者間尚有出入，故本案之第二爭點，在於本案野溪疏濬應由何機關負責辦理土石採取？私人是否得以辦理本案野溪之疏濬？
１、依附表編號６之經濟部礦務局函說明二，已明確指示「位於河川區域外（含崩塌地），除縣府可接受業者個案申請採取土石外，倘縣政府為辦理緊急救災復舊需要，除洽請土地管理單位同意外，其工程所產出之土石係屬營建剩餘土石方，可於工程契約上，約定其棄土處理，並依合約執行即可…。」，該函認為業者即私人可向地方縣政府個案申請採取河川區域外崩塌地之土石，對於棄土可依約處理，即認為私人可從事野溪疏濬。是被告張登峰、陳甫文因認本案野溪疏濬業經土地管理單位即林務局同意，且本案係為辦理緊急救災復舊需要，因而同意業者即坑口村辦公處個案申請自費疏濬，並對工程進行及所產出之土石，要求提出經技師簽證之水土保持計畫書、疏濬計畫（含運輸計畫、復建計畫、財務計畫）送臺中縣政府審查，對該棄土之處理已有規範，並要求監造技師確實派員駐場監造（見92年月28日以府農水字第0920231735號函〔95年度他字第4985號卷二第11頁，及附表編號五函之說明三至六），依該規範執行。可認被告張登峰、陳甫文對坑口村辦公處之要求，高於附表編號６之經濟部礦務局函之標準，其2人之作法尚與附表編號６之經濟部礦務局函意旨相符。另依本院向經濟部礦務局函詢所得之附表編號７函，其說明
六：依照土石採取法第3條第1項第2款及採取土石免申辦土石採取許可管理辦法規定，實施整地者，應向目的事業主管機關申請核准，如有剩餘土石外運者，應填具申請書報請縣（市）主管機關備查，申請人依上述規定提出申請，如經縣（市）政府目的事業主管機關核准，自可依所提計晝，自行自費採取清運土石，上述規定係以申請方式，向目的事業主管機關申請核准，有別於水利單位以公開招標之辦理方式等情。是土石採取之主辦機關經濟部礦務局亦認為申請人提出申請，經縣（市）政府目的事業主管機關核准，自可依所提計晝，自行自費採取清運土石，而其函示內容亦與採取土石免申辦土石採取許可管理辦法規定相符，足可採信。被告3人係遵循土石採取法、採取土石免申辦土石採取許可管理辦法及上開如附表編號６之經濟部礦務局函示意旨，即難認被告3人有圖利他人或經辦公用工程舞弊之故意。
２、證人鄧清森雖於96年5月8日偵查中證稱：本案是疏濬案件，所適用之法規為水土保持法中有關集水區治理之相關條文云云（見96年度偵字第8976號卷一第141頁）。原審並因此認為水土保持法中有關集水區治理之相關條文，係指水土保持法第29條：「興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費。」，並因此認為有關野溪之集水區治理，屬政府主管機關以預算編列辦理之事項，亦不屬於得由私人申辦事項，核與適用河川管理辦法或水土保持法無涉云云（見原審判決第9頁）。而證人鄧清森雖於本院審理時證稱：集水區治理相關條文是要適用何條文，因為時空太久，其現在不很明確是哪一條云云（見本院卷二第36頁背面），然本院審酌水土保持法內有「集水區治理」之條文，係為該法第29條及第8條、第9條、第10條（本條條文為「宜農、宜牧山坡地作農牧使用時，其水土保持之處理與維護，應配合集水區治理計畫或農牧發展區之開發計畫，由其水土保持義務人實施之。」），而該法第
8條係要求集水區治理須依水土保持技術規範實施，該法第9條係有關河川集水區應進行整體治理，擬定中長期計畫，分期分區實施，均為概括性之規定，該法第10條為農、牧地水土保持處理與維護之規定，與本案無關。因此，原審認定證人鄧清森於偵查中所言，係指水土保持法第29條，應屬符合法律規範意旨及證人鄧清森於偵查證述之真意。惟「野溪」係指河川中、上游集水區面積五千公頃以下之自然溪谷，水土保持技術規範第64條著有定義，其既有法規上定義，即非屬一般俗稱，核與水土保持法第29條所稱之水庫、溝渠不同，且本案野溪係因九二一大地震及桃芝颱風影響，造成土石崩塌、堆積大量土石而需進行疏濬，核其情形亦與「興建」水庫或「修建」溝渠之情形不同，是以水土保持法第29條並不足以作為本案野溪疏濬之依據，證人鄧清森上開證言應屬有誤，自亦不得因該條之規定，認為野溪之治理屬於僅可由政府主管機關以預算編列辦理之事項，私人不得辦理。
３、證人鄧清森又於96年12月12日偵查中證稱：疏濬砂石之正當流程，其法令依據大概就是水土保持法施行細則第35條第1款（條文為：有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。）等語（見96年度偵字第8976號卷四第37頁），之後又於同日偵查中證稱：本案為疏濬案件，所適用之法則為水土保持法施行細則第29條（第1項條文為：有〔本細則〕第35條第1項各款規定情形之一，直轄市、縣（市）主管機關依本法第26規定實施緊急處理與維護時，應通知水土保持義務人限期採取必要之緊急防災措施，並副知目的事業主管機關；其有必要者，應限期命水土保持義務人提送緊急防災計畫，經核可後實施。）等語（見同上卷第38頁）。證人鄧清森於前次偵查中稱法令依據為水土保持法中有關集水區治理之相關條文，於本次偵查中又稱是水土保持法施行細則第35條第1款、第29條之緊急處理與維護條文，可見其對於本案野溪疏濬之法令依據，並不清楚，不無於偵查中看法令規範找依據之嫌疑。縱依其所述，本案疏濬之依據為水土保持法施行細則第35條第1款、第29條，然該2條之規定，執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，限期採取必要之緊急防災措施，必要時令提送緊急防災計畫，而依水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，該條之水土保持義務人有可能是公家機關，亦有可能是私人，是私人亦可能為緊急疏濬處理措施，證人鄧清森於本院審理時亦證稱：該施行細則之2個條文是承辦人所引條文，其並沒有認為他引用之法條有錯等語（見本院卷二第36頁背面），則上開條文反而可成為私人得以辦理本案野溪疏濬之依據。
４、檢察官依附表編號２之經濟部水利署函內容，認為經濟部水利署僅同意主管機關臺中縣政府基於疏濬之目的，可不受土石採取法之限制，惟亦表明河川疏濬係專屬主管機關臺中縣政府之權責，非屬人民可申請許可事項云云（起訴書第12頁）。原審亦因此認為本案野溪疏濬之土石採取、清運行為，仍應受土石採取法之規範云云（見原審判決第14至15頁）。然而，綜合該函說明二之意旨，係認為「經公告之河川區域範圍或經依河川管理辦法第51條規定認定之河川管理範圍」，河川管理機關基於河川治理需求辦理之河川疏濬，原則可不受土石採取法之限制，若該範圍內①如經依河川管理辦法第39條規定公告為可採區，則應受土石採取法之限制；②如河川管理機關為疏濬或整理河道之需要，則依土石採取法第8條第2項「水利主管機關為配合河川、水庫疏濬或河道整治，依水利法規定辦理土石採取者，不受本法規定之限制。」之規定，不受土石採取法之限制。而該函並未對「經公告之河川區域範圍或經依河川管理辦法第51條規定認定之河川管理範圍」以外之河川或野溪範圍作解釋，且該以外之河川或野溪範圍，依土石採取法第3條第1項但書之規定，亦可免辦土石採取許可。
而本案野溪所屬之乾溪流域，依附表編號３、９所示之經濟部水利署第三河川局函可知，其非屬依河川管理辦法認定之河川管理範圍（詳如前述理由五、（四）、３說明）。是以，附表編號２該函並未就臺中縣政府請求解釋之「民眾申請山坡地範圍內之野溪疏濬，是否適用土石採取法第8條第2項規定辦理免辦土石採取許可」一節，為個案之說明，僅係就水利機關管理之河川一般性法令規定為說明，其並未表明河川疏濬係專屬主管機關臺中縣政府之權責，非屬人民可申請許可事項，起訴意旨應有過度演繹。故被告張登峰乃會於如附表編號４簽之說明三部分記載：經水利署釋示結果，僅說明如屬公告之河川區域範圍或經依河川管理辦法第51條認定之河川管理範圍，經查本案地點非屬河川區域範圍或管理範圍，故不適用本案等語，是其於擬本件簽稿時，亦認為水利署對於其請求函示內容，並未明白答覆。另原審依附表編號３函，認為本案野溪疏濬之土石採取、清運行為，仍應受土石採取法之規範云云，亦屬對於法令規定、個案情節之誤認，且未充分考量依土石採取法第3條第1項但書之規定，自有誤會。
５、證人黃文卿雖於檢察官偵查中具結證稱：其擔任農業委員會林務局南投林區管理處治山課承辦人期間，曾經辦臺中縣霧峰鄉坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪疏濬工程案件，一開始是臺中縣霧峰鄉公所直接行文給南投林管處，並沒有透過臺中縣政府，若是坑口村辦公處行文要求疏濬，其不會同意，因為坑口村不是機關，但若是鄉公所或是縣政府來文，就會同意；南投林管處92年7月11日函是依據林務局核定同意臺中縣政府辦理疏濬，不是同意坑口村辦公處辦理自費疏濬等語（見95年度他字第4985號偵查卷二第94至97頁）。證人黃文卿係基於南投林管處承辦人員之立場為陳述，其證述內容與附表編號１所示之南投林管處函相同，但其對於如附表編號５所示經濟部礦務局函並不知悉，證人黃文卿之證述內容，並不足以推翻上開函文之內容。
（六）另公訴意旨認為：在臺中縣政府有財政預算時，應由承辦業務單位依臺中縣政府營繕工程勞務採發包中心設置及作業要點第7點規定，簽請臺中縣政府營繕工程暨勞務採購發包中心（下稱發包中心）依政府採購法辦理公開招標，以疏濬淤積之砂石，再由發包中心將疏濬現場之土石依法標售，以增加縣庫收入；反之，若臺中縣政府無財政預算時，亦應由承辦業務單位簽請發包中心將疏濬工程與有價土石標售，以合併招標方式辦理以開招標，並將標售之收入繳回縣庫，以增加縣庫收入云云（見起訴書第3頁第16至26頁）。然綜合上述說明，臺中縣政府認為本案疏濬有經濟部礦務局90年9月11日90礦局石二字第022127號函（即附表編號６）說明二之適用，且經坑口村辦公處依規定提出申請，並經目的事業主管機關之臺中縣政府核准，自可以自行自費採取清運土石，並依工程契約自行販售疏濬之土石，故私人可以辦理本案野溪之疏濬，自無再依政府採購法、臺中縣政府營繕工程勞務採發包中心設置及作業要點之規定處理之必要。
（七）依起訴意旨，證人鄧清森於臺中市政府92年8月11日擬辦簽上加註之「請依南投林區管理處92.7.11投治字第0924161426號函說明二辦理」，以及於如附表編號４所示之臺中市政府92年8月18日簽上加註之「請依附件七南投林區管理處說明二、三辦理」。而如附表編號４簽上所示之附件七即南投林區管理處92年7月11日投治字第0924161426號函（即附表編號１函），證人鄧清森於92年8月11日簽加註依南投林管處該函說明二辦理，後於92年8月18日簽加註依南投林管處該函說明二、三辦理，綜合而言，即認「原則同意由臺中縣政府辦理，又疏濬之土石現場無法堆置需搬離林地，應屬林班地土石採取行為，應依土石採取規則相關規定辦理（以上為說明二）。辦理疏濬作業時，應將計畫書及工程圖知會南投林管處（以上為說明三）。」其中就說明三部分，承辦人即被告張登峰在如附表編號４所示之簽上，即有註記擬辦「本案如奉核准再發函要求申請單位擬具經相關技師簽證之疏濬計畫、運輸計畫、復建計畫、財務計畫送本府審查後同意辯理。」，臺中縣政府即於92年8月28日以府農水字第0920231735號函坑口村辦公處（見95年度他字第4985號卷二第11頁），要求送經技師簽證之水土保持計畫書、疏濬計畫（含運輸計畫、復建計畫、財務計畫）送臺中縣政府審查，之後坑口村辦公處提出疏濬計畫書及水土保持計畫書各3份，委由臺中縣霧峰鄉公所於92年10月24日以霧鄉農字第0920021747號函（見95年度他字第4985號卷二第9頁）送臺中縣審核，臺中縣政府審查後，乃以附表編號５所示之函同意辦理，且依該函之「說明四、水土保持計畫及疏濬計畫各乙份送行政院農業委員會林務局南投林區管理處供參。」，被告3人確有依附表編號１所示南投林管處函說明三辦理。又關於上開南投林管處函說明二部分，依理由五、（四）之說明，南投林管處於發函時，土石採取規則業已廢止，故該函所言「請依土石採取規則相關規定辦理」云云，尚有誤會，且其亦符合附表編號７「除縣府可接受業者個案申請採取土石外，倘縣政府為辦理緊急救災復舊需要，除洽請土地管理單位同意外，其工程所產出之土石係屬營建剩餘土石方，可於工程契約上，約定其棄土處理，並依合約執行即可，無須另依『土石採取規則』申請土石採取許可。」之意旨，被告張登峰、陳甫文承辦本案之野溪疏濬案件，為整地案件，且有緊急救災復舊需要，因而認為免辦土石採取許可，並可由私人辦理，並無違誤之處，其係遵循水土保持法、採取土石免申辦土石採取許可管理辦法及上開如附表編號６之經濟部礦務局函示意旨，即難認被告3人有圖利他人或經辦公用工程舞弊之故意，亦難認有違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定之情事。況且，證人鄧清森之上開加註，其意思隱諱，其身為臺中縣政府農業局技正，為局長之核稿幕僚（見證人鄧清森於本院審理時之證言，本院卷第37頁），若認被告張登峰之簽稿不當，應由臺中縣政府辦理疏濬，基於行政職責理應明白表示，但其僅含糊以「請依附件七南投林區管理處說明二、三辦理」帶過，且其於本院審理時證稱：依據公文承辦流程，其有看過如附表編號６所示之經濟部礦務局函等語（見本院卷第37頁），則依上述之說明，附表編號６之經濟部礦務局函明白指示地方政府目的事業主管機關為緊急救災復舊需要，得免辦土石採取許可，並可由私人辦理，證人鄧清森對於此節理應熟稔，更足說明其加註之「請依附件七南投林區管理處說明二、三辦理」語意不明。
（八）又被告蘇國治在該簽稿上簽註「擬如擬，並擬如本局鄧技正擬」之意見，顯然並無排除證人鄧清森加註之意見，縱然其之簽註有部分矛盾之處，此亦當係證人鄧清森加註之意思不明之故，況且，被告張登峰、陳甫文所為之附表編號４簽，並無違法情事，有如前述，亦難認被告蘇國治之上開簽註有違法之情形。又上開簽後之執行問題確均為水土保持課為第三層之主管課決行，此觀臺中縣政府92年5月20日府農水字第0920130230號函（見95年度偵字第8976號卷五第38頁）92年6月12日府農水字第0920154645號函（見95年度偵字第8976號卷五第39頁）、92年8月28日府農水字第0920231735號函（見95年度他字第4985號卷一第50頁）、92年10月20日府農水字第0920283648號函（見95年度他字第4985號卷一第51頁）、92年10月28日府農水字第0000000025號函（即附表編號５）、92年11月11日府農水字第0920300804號函（見95年度他字第4985號卷二第159頁）、93年2月6日府農水字第0930028587號函（見95年度他字第4985號卷卷二第39頁）自明。又本案93年2月17日保證金340萬元之繳交查收簽，固有被告蘇國治之決行章，惟另有證人即技正鄧清森及副局長蘇天賜之章（見95年度他字第4985號卷二第4頁），該簽顯係坑口村辦公處依簽意旨提出計畫而為繳交保證金計畫之執行，以證人即技正鄧清森及副局長蘇天賜均於該簽上核章，本院認該保證金之繳交係依水土保持計畫繳交，核與本件張登峰原擬意見之由坑口村辦公處依計畫疏濬之原意相符，並無從以此認定被告蘇國治有圖利之犯行。
（九）按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（此有最高法院97年度臺上字第6768號判決要旨可資參照）：
⑴本案野溪疏濬及疏濬後之土石標售工程係由坑口村辦公處
與廣智公司簽訂工程合約，並由廣智公司以挖取之砂石計價後折抵該疏濬工程之工程款，要屬承攬工程並依約施工所獲之對價，且依設計監造公司聯成公司監工日誌記載，本件實際所採取之砂石量為14萬706立方米，在核定區域內並無超挖之情形，且依證人許廷楨於檢察官偵查中證稱：本件其係聯成公司對外窗口，一開始公司有去訪砂石價格，每立方米約1、2百元，其有將情形告訴霧峰鄉公所承辦人，他們討論後認為太高，廠商可能不會來投標，太低會損害鄉公所利益，希望其公司提出1個官方依據，後來其有找到經濟部所公布之砂石河川價格，其是依據這個報給鄉公所，砂石價格係依照經濟部的標準來訂定，經濟部就砂石價格並無區分砂、卵石、碎石、級配，其有去現場看，但沒有實際開挖的話，並無法確認砂石的等級等語明確。足見該每立方米70元之價格，雖較聯成公司所實際查核之市價每立方米1、2百元為低，然係依證人許廷楨按照經濟部所公布之價格計算，核與前開須與浮報價額、數量、收取回扣等財務上重大貪污行為具有同等危害性而可相提並論之其他舞弊情事，尚屬有間。
⑵證人何增雄於檢察官97年7月24日偵查中證稱：本件疏濬
案，其每週約去3次工地現場，驗收時其有去，但砂石部分後來發生水災，所以無法測等語（見96年度偵字第8975號卷四第122頁）。證人蔡憲宜於檢察官96年3月26日偵查中陳稱：何增雄約於92年8月間委託聯成公司，聯成公司約於92年10月間向何增雄提交霧峰鄉坑口村的疏濬計畫，其受何增雄委託後，曾因村民反映北坑溪上游支流疏濬長度不夠，而與何增雄之胞弟再至現場以人工測量，本案應該是坑口村辦公處主辦，但相關的水土保持及疏濬計畫，其先報給坑口村，再由他們報給臺中縣政府，因為水土保持的主管機關是臺中縣政府，且本案依法要繳水土保持的保證金，並且係繳給臺中縣政府，驗收時，有報臺中縣政府，驗收時其沒有到場等語（見95年度他字第4985號卷四第105至110頁），並於本院審理時為大致相同之證述（見本院卷二第30至34頁）。證人許廷楨於檢察官偵查中證稱：本案疏濬案應是由坑口村辦公處主辦，並由他們找聯成公司設計監造，再找張智賢承作，繳納水土保持之保證金是因為法令規定，且要繳給縣府，驗收時有報縣府，當時縣府只有張登峰過去，至於其他人有無過去，其不清楚，臺中縣政府農業局水土保持課指示驗收水土保持設施，至於砂石部分，因為已經淹水，所以無法驗等語（見96年度偵字第8975號卷四第123至130頁）。綜合上開證人所述，本案野溪疏濬工程係證人何增雄委託聯成公司負責監督，證人何增雄並有參與驗收，至臺中縣政府基於水土保持主管機關，就水土保持事項收取水土保持保證金及審核是否合於屬土保持技術規範事項，仍非屬經辦公用工程之情形。綜上所述，上開被告張登峰、陳甫文、蘇國治3人之行為既不構成貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，自無從對被告張登峰、陳甫文、蘇國治3人以該罪論擬。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告張登峰、陳甫文、蘇治國有圖利他人或經辦公用工程舞弊之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告張登峰、陳甫文、蘇治國為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告張登峰、陳甫文、蘇治國有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告張登峰、陳甫文、蘇治國犯罪。原審未為詳查，遽對被告張登峰、陳甫文、蘇治國論罪科刑，即有未合，是被告張登峰、陳甫文、蘇治國上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並均為被告張登峰、陳甫文、蘇治國無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國100年6月22日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國100年6月22日附表：
┌─┬─────┬────────────────────────┬──┐│編│文號│內容│卷證││號│││頁碼│├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│１│行政院農業│主旨：貴縣霧峰鄉坑口村轄內乾坑上游及北坑溪之野溪│95年│││委員會林務│自費疏濬案，復請查照。│度他│││局南投林區│說明：│字第│││管理處92年│一、復貴府92年6月12日府農術字第0920154645號函。│4985│││7月11日投│二、本案經報奉林務局92年7月3日林治字笫0000000000│號卷│││治字第0924│號函，原則同意由貴府辦理，惟疏濬之土石現場無│二第│││1426號函│法堆置需搬離林地，應屬林班地土石採取行為，請│24頁││││依土石採取規則相關規定辦理。│││││三、辦理疏濬作業時，請將計畫書及工程圖知會本處。│││││〔註：土石採取法於92年2月6日公布施行，原施行之土│││││石採取規則因而於92年3月12日公告廢止，之後制定採│││││取土石免申辦土石採取許可管理辦法，於92年6月25日│││││公告實施，南投林管處上開函文「請依土石採取規則相│││││關規定辦理」云云，尚有誤會。〕││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│２│經濟部水利│主旨：貴府（按：指臺中縣政府）函請釋示民眾申請山│95年│││署92年8月4│坡地範圍內之野溪疏濬是否適用土石採取法第8│度他│││日經水政字│條第2項規定辦理土石採取，不無疑慮案，復如│字第│││第00000000│說明，請查照。│4985│││860號函│說明：│號卷││││一、（略）│三第││││二、貴府旨揭請釋示事項，本署意見如下：│103││││（一）本案所稱「山坡地野溪」如屬業經公告之河川區│至10││││域範圍或經依「河川管理辦法」第51條規定認定│4頁││││之河川管理範圍，則河川管理機關基於河川治理│││││需求辦理之河川疏濬，可不受土石採取法之限制│││││，惟因其屬河川治理工作，應由河川管理機關本│││││權責辦理，非屬申請許可項目。│││││（二）前述範圍如經依河川管理辦法第39條規定公告可│││││採區，則該可採區可供民眾申請採取土石，惟因│││││係一般土石採取申請許可案件，應受土石採取法│││││之限制。│││││（三）前述範圍如河川管理機關為疏濬或整理河道之需│││││要，依河川管理辦法第39條規定擬定計畫書報經│││││各級主管機關核定後，其委託或發包符合土石採│││││取規定申請資格者辦理之土石採取，則適用土石│││││採取法第8條第2項規定，得不受該法規定之限制│││││。│││││〔註１：土石採取法第8條：│││││Ⅰ河川內之土石採取，由直轄市、縣（市）主管│││││機關併同土石採取及使用河川申請收件後，檢同申請│││││書圖件，邀請河川管理機關共同會勘，取得河川管理│││││機關核發使用河川許可書後，由直轄市、縣（市）主│││││管機關核辦並轉發之。│││││Ⅱ水利主管機關為配合河川、水庫疏濬或河道整治，依│││││水利法規定辦理土石採取者，不受本法規定之限制。│││││〕│││││〔註２：函釋當時施行之河川管理辦法第39條：│││││Ⅰ管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並│││││以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主，得視│││││河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干│││││可採區及禁採區，並公告之。│││││Ⅱ管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時│││││，於擬定計畫書報經各級主管機關核定後，得委託或│││││發包符合土石採取規定申請資格者辦理之，其屬中央│││││管河川之單一縣（市○○段，亦得委由當地縣（市）│││││政府擬定計畫書報經管理機關核轉主管機關核定後辦│││││理之。│││││Ⅲ前項以委託方式辦理土石採取時，管理機關對受託之│││││土石採取人應徵收與計畫採取量相當之使用費。〕│││││〔註３：函釋當時施行之河川管理辦法第51條：│││││Ⅰ未經公告河川區域之河川，其應行管理事宜，仍應由│││││該管管理機關依本辦法之規定辦理。│││││Ⅱ前項河川之管理範圍，應以河川實際水路所及或土地│││││權屬等相關地籍資料認定。│││││Ⅲ前項管理範圍內之違法行為，管理機關得先通知行為│││││人限期改善或恢復原狀；逾期仍未改善或恢復原狀者│││││，管理機關得依法處罰之。││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│３│經濟部水利│主旨：貴署函查有關「臺中縣霧峰鄉坑口村轄內乾溪上│95年│││署第三河川│游及北坑溪（乾溪支線）之野溪是否屬業經公告│度他│││局96年2月6│之河川區域範圍或經依『河川管理辦法』第64條│字第│││日水三管字│規定認定之河川管理範圍？」一節，復如說明，│4985│││第00000000│請查照。│號卷│││810號函│說明：│三第││││一、依經濟部水利署96年1月30日經水政字第000000000│99頁││││70號函副本辦理。│││││二、經查指述地點位於乾溪流域，為臺中縣區域排水範│││││圍，而非依「河川管理辦法」第64條規定認定之河│││││川管理範圍。│││││〔註：函釋當時施行之河川管理辦法第64條，即為附表│││││編號２註３之河川管理辦法第51條，條號移列，條文未│││││修正。〕││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│４│臺中市政府│主旨：有關本縣霧峰鄉坑口村村辦公處陳情霧峰鄉坑口│95年│││92年8月18│村乾溪上游及北坑溪之野溪因九二一地震及桃芝│度他│││日簽│颱風影響，大量土方崩落至今無相關單位辦理疏│字第││││濬，擬自行自費清運乙案，經查雖經林務局92年│4985││││7月7日（應為92年7月11日之誤寫）函文同意清│號卷││││運，唯需辦理土石採取，依本府土石採取主管相│二第││││關審定結果尚符經濟部92年6月25日經礦字第092│12頁││││00000000號令訂定發布之「採取土石免申辦土石│││││採取許可管理辦法」第3條規定，免辦土石採取│││││（按：原簽漏載「許可」2字），是否有當，請│││││核示。│││││說明：│││││一、本案前經臺中縣霧峰鄉公所90年11月21日函請本府│││││同意該辦理土石清運，唯該所於92年7月18日函已│││││無經費函報本府取消。│││││二、霧峰鄉坑口村村辦公處於92年5月14日陳情自行疏│││││濬，本府於92年6月5日辦理現場會勘，並經林務局│││││南投林區管理處於92年7月11日同意辦理，唯需辦│││││理土石採取（按：原簽漏載「許可」2字）。│││││三、本府於92年7月7日依據林務局函文函請經濟部礦業│││││司轉水利署釋示，結果僅說明如屬公告之河川區域│││││範圍或經依河川管理辦法第51條認定之河川管理範│││││圍：經查本案地點非屬河川區域範圍或管理範圍，│││││故不適用本案。│││││擬辦：本案如奉核准再發函要求申請單位擬具經相關技│││││師簽證之疏濬計畫、運輸計畫、復建計畫、財務│││││計畫送本府審查後同意辯理。││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│５│臺中縣政府│主旨：有關貴處（按：指坑口村辦公處）提送「坑口村│95年│││92年10月28│轄內乾溪上游及北坑溪之野溪疏濬工程」水上保│度他│││日府農水字│持計畫及疏濬計畫各三份乙案，經查尚屬合理，│字第│││第00000000│同意辦理。請查照。│4985│││25號函（正│說明：│號卷│││本受文者：│一、依據臺中縣霧峰鄉公所92年10月24日霧鄉農字第０│二第│││臺中縣霧峰│000000000號函轉責處計畫書辦理。│7至8│││鄉坑口村辦│二、為考量汛水期野溪排水所請工程應於93年6月31日│頁│││公處）│前完工。│││││三、依據「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第│││││3條第三款規定開工後應於每月5日前將上月土石外│││││運數量報本府轉中央主管機關備查。│││││四、隨文檢送運輸計畫影本乙份至臺中縣警察局霧峰分│││││局，請督導砂石車行車安全管理。│││││五、水土保持計畫及疏濬計畫各乙份送行政院農業委員│││││會林務局南投林區管理處供參。│││││六、開工前請向本局申報開工，並請監造技師確實派員│││││駐場監造所送計畫各乙份隨文檢還。││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│６│經濟部礦務│主旨：有關「為預防桃芝颱風公共設施造成重建區二次│本院│││局90年9月│災害敏感區，研商相關機關因應措施與機制，及│卷二│││11日90礦局│推動桃芝災害重建區危險溪流集水區聯合整體治│第77│││石二字第02│理規劃事宣第二次會議」會議紀錄結論本局辦理│至78│││2127號函（│情形，請查照。│頁、│││受文者：臺│說明：│第54│││中縣政府）│一、依據貴委員會（按：係行政院九二一震災災後重建│至55││││推動委員會）90年9月4日（90）重建地字第21129│頁││││號函檢送前開會議記錄辦理。│││││二、旨揭會議紀錄結論（九）：「野溪及崩塌地剩餘土│││││石處理，請經濟部礦務局研提方案於下次會議提報│││││」一節；對於野溪及崩塌地剩餘土石處理，如位於│││││河川區域，水利主管機關可依水利法規辦理琉濬或│││││由業者向當地縣市政府申請採取土石；如位於河川│││││區域外（含崩塌地），除縣府可接受業者個案申請│││││採取土石外，倘縣政府為辦理緊急救災復舊需要，│││││除洽請土地管理單位同意外，其工程所產出之土石│││││係屬營建剩餘土石方，可於工程契約上，約定其棄│││││土處理，並依合約執行即可，無須另依「土石採取│││││規則」申請土石採取許可。│││││三、至於桃芝颱風過境造成土石流之淤積土石處理方式│││││，已在90年8月6日「行政院桃芝颱風災後復原重建│││││專案小組」第二次會議獲致結論，經濟部並依該結│││││論就涉及處理權責單位，分別於90年8月21日經（│││││90）礦局字第09002609860號函請交通部公路局及│││││90年8月24日經（90）礦局字第09002609870號函請│││││花蓮縣政府等（包括南投縣政府、嘉義縣政府、苗│││││票縣政府、臺中縣政府）辦理在案，另為有效利用│││││土石流疏濬土石於公共工程上，經濟部已訂於9月│││││14日召開研商會議。││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│７│經濟部礦務│主旨：貴分院函詢本局90年9月11日90礦局石二字第022│本院│││局100年1月│127號函說明二之處理方案依據等情，復如說明│卷二│││14日礦局石│，請查照。│第58│││一字第1000│說明：│至59│││0000000號│一、（略）│頁│││函│二、旨揭本局函說明二係依據行政院九二一震災災後重│││││建推動委員會90年8月30日召開之「為預防重建區│││││因颱風、豪雨公共設施造成二次災害，研商相關機│││││關因應措施與機制，及推動桃芝災害重建區危險溪│││││流集水區聯合整體治理規劃事宜第二次會議」結論│││││（九）：「野溪及崩塌地剩餘土石處理，請經濟部│││││礦務局研提方案於下次會議提報」，暨參照經濟部│││││90年8月24日經（90）礦局字第09002609870號函說│││││明二，所研提之野溪及崩塌地剩餘土石處理方案，│││││而以旨揭函函報行政院九二一震災災後重建推動委│││││員會，並副知臺中縣政府等相關單位。該函主要是│││││對於桃芝颱風過境造成中部地區嚴重災情，土石流│││││淤積土石已阻礙河道影響河防安全，經各相關單位│││││研商所作之災區土石流之淤積土石處理方式。│││││三、上開淤積土石處理方式，經本局於90年9月21日召│││││開之「野溪及崩塌地剩餘土石處理方案」相關事宜│││││會議獲致結論為：有關野溪及崩塌地剩餘土石處理│││││，如位於河川區域，水利主管機關可依水利法規辦│││││理疏濬、聯管計畫或由業者向當地縣市政府申請採│││││取土石；如位於河川區域外（含崩塌地），除縣政│││││府可按受業者個案申請採取土石外，倘縣政府為辦│││││理緊急救災復舊需要，除洽請土地管理單位同意外│││││，其工程所產出之土石係屬營建剩餘土石方，可於│││││工程契約上，約定其土石方之處理，並依合約執行│││││即可，無須另依「土石採取規則」申請土石採取許│││││可。是否需依規定提出申請土石採取許可，應由當│││││地縣（市）政府認定是否為辦理緊急救災復舊需要│││││而定，倘當地縣（市）政府認定是為辦理緊急救災│││││復舊需要，可依上開淤積土石處理方式，無須另依│││││「土石採取規則」申請土石採取許可。│││││四、查「土石採取規則」已於92年3月12日公告廢止，│││││「土石採取法」於92年2月6日公布實施，「採取土│││││石免申辦土石採取許可管理辦法」亦於92年6月25│││││日公告實施，至於土石採取法所規範之採取行為，│││││係指將原賦存於地下之土石，藉由經核准之開採挖│││││取動作，使其脫離原賦存型態之行為。有關業者於│││││公、私有土地清除淤積土石方，是否涉及土石採取│││││法之適用，應視其是否屬於前述採取行為判斷之。│││││五、依貴分院所附前臺中縣政府92年8月10日原簽，「│││││霧峰區坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪」係因九二│││││一地震及桃芝颱風影響，大量土方崩落無相關單位│││││辦理疏濬，而同意申請人霧峰區坑口村村辦公室依│││││「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條│││││規定，提出「實施整地及工程就地取材者」自行自│││││費疏濬申請之簽，因「土石採取規則」於92年3月│││││12日已廢止，該疏濬之申請，應不適用原「土石採│││││取規則」。│││││六、依照土石採取法第3條第1項第2款及採取土石免申│││││辦土石採取許可管理辦法規定，實施整地及工程就│││││地取材者，應向目的事業主管機關申請核准，如有│││││剩餘土石外運者，應填具申請書報請直轄市、縣（│││││市）主管機關備查。申請人依上述規定提出申請，│││││如經縣（市）政府目的事業主管機關核准，自可依│││││所提計晝，自行自費採取清運土石。上述規定係以│││││申請方式，向目的事業主管機關申請核准，有別於│││││水利單位以公開招標之辦理方式。│││││七、至於「霧峰區坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪（接│││││臨九九峰）」，於九二一地震後之90年間辦理砂石│││││濬工程，是否有旨揭說明二之適用，應由當地縣（│││││市）政府認定。││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│８│經濟部礦務│主旨：貴分院對本局100年1月14日礦局石一字第100000│本院│││局100年4月│03560號函復事項，再查明函復一節，復如說明│卷二│││26日礦局石│，請查照。│第17│││一字第1000│說明：│2至1│││0000000號│一、（略）│73頁│││函│二、有關本局90年9月20日召開之「野溪及崩塌地剩餘│背面││││土石處理方案」相關事宜會議，係依據行政院九二│││││一震災災後重建推動委員會90年8月30日召開之「│││││為預防重建區因颱風、豪雨公共設施造成二次災害│││││，研商相關機關因應措施與機制，及推動桃芝災害│││││重建區危險溪流集水區聯合整體治理規劃事宜第二│││││次會議」結論（九）：「野溪及崩塌地剩餘土石處│││││理請經濟部礦務局研提方案於下次會議提報」，暨│││││參照經濟部90年8月24日經（90）礦局字第0000000│││││98號函說明二，所研提之野溪及崩塌地剩餘土石處│││││理方案，而於90年9月20日邀集各相關單位召開上│││││開會議研商所作之災區土石流之淤積土石處理方式│││││。│││││三、上開會議所作之結論：「有關野溪及崩塌地剩餘土│││││石處理，如位於河川區域，水利主管機關可依水利│││││法規辦理疏濬、聯管計畫或由業者向當地縣市政府│││││申請採取土石；如位於河川區域外（含崩塌地），│││││縣政府可接受業者個案申請採取土石外，倘縣政府│││││為辦理緊急救災復舊需要，除洽請土地管理單位同│││││意外，其工程所產出之土石係屬營建剩餘土石方，│││││可於工程契約上，約定其土石方之處理，並依合約│││││執行即可，無須另依土石採取規則申請土石採取許│││││可」。其中後段位於河川區域外（含崩塌地）部分│││││係為二種不同之處理方式，一為縣政府可接受業者│││││個案申請採取土石，自應依「土石採取規則」規定│││││辦理；另一為縣政府為辦理緊急救災復舊需要，洽│││││請土地管理單位同意後，其工程所產出之土石係屬│││││營建剩餘土石方，可於工程契約上，約定其土石方│││││之處理，並依合約執行即可。因此，是否需依規定│││││提出申請土石採取許可，應由當地縣（市）政府認│││││是否為辦理緊急救災復舊需要而定，倘當地縣（市│││││政府認定是為辦理緊急救災復舊需要，可依上開淤│││││積土石處理方式，無須另依「土石採取規則」申請│││││土石採取許可。│││││四、「土石採取規則」廢止後，有關申辦土石採取應依│││││92年2月6日公布實施之「土石採取法」規定辦理，│││││至於土石採取法所規範之採取行為，係指將原賦存│││││於地下之土石，藉由經核准之開採挖取動作，使其│││││脫離原賦存型態之行為。有關業者於公、私有土地│││││清除淤積土石方，是否涉及土石採取法之適用，應│││││視其是否屬於前述採取行為判斷之。有關地方政府│││││辦理「野溪及崩塌地剩餘土石處理」，非「土石採│││││取法」規定範疇。│││││五、查「土石採取法」係規範以採取土石為主體之行為│││││，依該法第3條第1項規定，採取土石，應依該法取│││││得土石採取許可，對於其他非以採取土石為主體者│││││，自非該法所規範之對象，爰該法第3條第1項第2│││││款規定「實施整地及工程就地取材者」為應取得土│││││石採取許可之例外，惟須依「採取土石免申辦土石│││││採取許可管理辦法」第3條規定，向目的事業主管│││││機關申請核准，如有剩餘土石外運者，應填具申請│││││書報請直轄市、縣（市）主管機關備查。準此，有│││││上開「整地」之認定標準，原則上應視是否以採取│││││土石為主體判斷之，其範圍包括建築整地、工程整│││││地、農業整地及其他非以採取土石為主體之整地行│││││為；至實務上何種行為類型屬之，應由各縣（市）│││││府依上述原則就實際情形認定。│││││六、有關「霧峰區坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪（接│││││臨九九峰）」，於九二一地震後之90年間辦理砂石│││││濬工程，倘若地方政府認為有本局90年9月11日90│││││礦局石二字第022127號函說明二之適用，且經個案│││││申請業者依照土石採取法第3條第1項第2款及採取│││││土石免申辦土石採取許可管理辦法規定提出申請，│││││如經縣（市）政府目的事業主管機關核准，自可以│││││所計畫，自行自費採取清運土石。至於該個案申請│││││業者是否即可依工程契約自行販售疏濬之土石，應│││││視縣（市）政府目的事業主管機關與申請業者所訂│││││工程契約認定。││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤│９│經濟部水利│主旨：有關貴院函查本局96年2月6日水三管字第096500│本院│││署第三河川│13810號函文說明二「臺中縣區域排水範圍」是│卷二│││局100年4月│否為當時檢察官函詢主旨所稱之「業經公告之河│第17│││22日水三管│川區域範圍」相關事，詳如說明，請查照。│4至1│││字第100020│說明：│85頁│││07480號函│一、（略）│││││二、旨揭函查事項，說明如下：│││││（一）「河川管理辦法」係依水利法第78條之2規定訂│││││定之，並於第6條第1項第1款訂定河川區域用詞│││││定義。│││││（二）「排水管理辦法」係依水利法第78條之4規定訂│││││定之，並於第2條第3項訂定排水設施範圍用詞定│││││義。│││││（三）綜上，「河川管理辦法」及「排水管理辦法」係│││││不同法條訂定之法規命令，其規範範圍、目的亦│││││有區分，特此敘明。│││││三、檢附「河川管理辦法」及「排水管理辦法」各乙份│││││供參。│││││〔註１：河川管理辦法第6條：│││││Ⅰ本辦法用詞定義如下：│││││一、河川區域：指河口區及依下列各目之一之土地區域│││││：│││││（一）未訂定河川治理計畫或未依本法第82條劃定公告│││││水道治理計畫線或堤防預定線者，為本法第83條│││││規定尋常洪水位行水區域並經劃定公告之土地。│││││但依河川治理計畫所訂堤防預定線（即水道治理│││││計畫用地範圍線）或水道治理計畫線較寬者，以│││││其較寬線劃定並經公告者。│││││（二）依河川治理計畫完成一定河段範圍之河防建造物│││││者，為依其河防建造物設施範圍劃定之土地，及│││││因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土│││││地，並經劃定公告。│││││（三）未依第一目公告之河段，經河川管理機關依河川│││││實際水路所及、土地編定使用與權屬或其他相關│││││資料認定之範圍。〕│││││〔註２：排水管理辦法第2條：│││││Ⅰ本辦法所稱排水集水區域，指以一或數排水系統匯集│││││天然或人工排水之地區範圍。│││││Ⅱ本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪│││││功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造│││││物。│││││Ⅲ前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所│││││施設之通路範圍內之土地為排水設施範圍。〕││├─┼─────┼────────────────────────┼──┤││臺中市政府│主旨：檢送貴院函查原臺中縣政府於92年8月28日府農│本院│││農業局100│水字第0920231735號函相關資料影本，請查照。│卷二│││年4月28日│說明：│第18│││中市農水字│一、（略）│6頁│││第00000000│二、依所附卷案所載陳情書乙份、現況照片3張及92年6││││84號函│月5日現場會勘紀錄表，分析當時災情有威脅下游│││││居民之生命財產安全可能，又颱風季節即將來臨（│││││月至9月），應有其急迫性，故尚符合當時緊急救│││││災復舊之需要。││└─┴─────┴────────────────────────┴──┘