裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第127號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告江惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度撤緩毒偵字第8號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判，經改依簡式審判程序審理後判決如下：
主文江惠如施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命併同難以析離之包裝袋壹只（毛重零點壹捌公克）、含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之夾鍊袋壹只（本院贓證物品保管單編號⒋）及玻璃球吸食器壹個，均沒收銷燬之；扣案之分裝袋叁只，均沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘重零點零零貳公克）併同難以析離之包裝袋壹只、含有第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋壹只（本院贓證物品保管單編號⒉）及注射針筒叁支，均沒收銷燬之；扣案之分裝袋叁只，均沒收之。
事實
一、江惠如前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年11月2日執行完畢釋放出所，並由本院以88年度少調字第398號為不付審理之裁定確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3337號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於民國95年10月3日執行完畢（構成累犯）。
二、詎江惠如猶未戒斷毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月22日晚間7時許，在基隆市○○區○○路○○巷○○號6樓之4住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月24日凌晨2時許，同在上址住處，以將第一級毒品海洛因注入注射針筒，再施打入身體之方式，施用第一級毒品海洛因１次。嗣經警方持本院核發之搜索票，於10
0年1月26日晚間7時30分許，在江惠如友人 柯力圳 位於基隆市○○區○○○路○○○號執行搜索時，在江惠如持用之手提包內扣得江惠如所有之①第一級毒品海洛因1小包（驗餘重0.002公克）、②含有第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋1只（本院贓證物品保管單編號⒉）及注射針筒3支、③第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.18公克）、④含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之夾鍊袋1只（本院贓證物品保管單編號⒋）及玻璃球吸食器各1個、⑤預備供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之分裝袋3只，且經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：本件被告江惠如所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項：
一、事實認定：上開事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時坦承在卷，且其為警查獲時所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙附卷可稽，復有第一級毒品海洛因1包（驗餘重0.002公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.18公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋1只（本院贓證物品保管單編號⒉）及注射針筒3支，含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之夾鍊袋1只（本院贓證物品保管單編號⒋）及玻璃球吸食器1個、分裝袋3只扣案可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：㈠按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄一所載，於88年11月2日觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於如事實欄二所示之時間，分別施用第二級、第一級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合，合先敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告如事實欄二所示之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告前曾受如事實欄一所示有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，其所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰，另查被告行為後，刑法第50條條文業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行；依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，是於有修正後刑法第50條第1項但書情形時，審判中法院不得就被告所犯各罪定應執行之刑，留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第2條第1項後段，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。
而本件被告所犯之2罪，雖均為得易科罰金之最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，惟其分別受有期徒刑7月、3月之宣告刑，並非均為有期徒刑6月以下之宣告刑而均得易科罰金；揆諸前揭說明，自應依刑法第2條第1項規定新、舊法比較適用修正後之刑法第50條第1項但書之規定，不予併合處罰之。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪經宣告有期徒刑3月之刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈢有關沒收之說明：
⒈扣案之白色粉末1包（驗餘重0.002公克），內含有第一
級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑，爰併同難以析離之包裝袋1只，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在被告所犯施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。
⒉扣案之夾鍊袋1只（本院贓證物品保管單編號⒉）及注射
針筒，內含有第一級毒品海洛因殘渣，已據被告供明在卷，爰併同難以析離之夾鍊袋及注射針筒，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在被告所犯施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。
⒊扣案之白色結晶體1包（毛重0.18公克），內含有第一級
毒品甲基安非他命成分，有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單附卷可參，爰併同難以析離之包裝袋1只，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在被告所犯施用第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。
⒋扣案之夾鍊袋1只（本院贓證物品保管單編號⒋）及玻璃
球吸食器1個，內含有第二級毒品甲基安非他命，亦據被告供明在卷，爰併同難以析離之夾鍊袋及玻璃球吸食器，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在被告所犯施用第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。
⒌扣案之分裝袋3只，係被告所有預備供施用第一級毒品海
洛因、第二級毒品甲基安非他命之用，爰依刑法第38條第
1項第2款規定，在被告所犯施用第一級、第二級毒品項下，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、41條第1項前段、第50條第1項但書、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第二庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月10日
書記官林祐辰附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。