裁判字號：最高法院86年台上字第4836號刑事判決
裁判日期：民國86年08月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四八三六號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月八日第二審判決（八十五年度上訴字第三二八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院（下簡稱竹東榮民醫院）八職等輔導員，負責該醫院第一病房大樓三、五、六病房、第二病房大樓九病房榮民輔導工作暨管理（床頭訪問、事件處理）、急、門診輔導工作、臨時護工業務與交辦工作等特定職掌，及協助榮民權益維護、接受案件申請與服務、協助榮民糾紛調處、協助膳食督導、協助榮民照顧、協助亡故榮民善後處理及其他等共同職掌業務，且依竹東榮民醫院榮患財務管理要點規定，復負有保管住院榮患存款印章之責，自民國八十四年二月三日起，其職務復增加病患財物委託保管之協辦等業務，為依據法令從事公務之人員，於任職期間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，連續於八十二年間，代理竹東榮民醫院第八病房區輔導員期間，因住院治療榮民 楊元清 之八十二年度第二期退休俸尚未領取，乃協助楊元清之配偶 游細妹 辦理申領，嗣楊元清於八十二年七月二十日病故，依規定游細妹得向新竹團管區申請榮民遺眷半俸，其於八十三年二月四日，向竹東榮民醫院護理站拿取由該站護理長 鄭家理 保管之游細妹中國農民銀行存摺乙本，會同游細妹前往新竹團管區領取八十三年第一期遺眷半俸新台幣（下同）六萬三千九百元，見游細妹患有老人癡呆症，無法處理自己財務，遂利用保管持有游細妹該款之機會，僅將其中之四萬八千九百元以其保管之游細妹印章及前開存摺，存入農民銀行帳戶內，餘款一萬五千元則持回該院，原欲侵占其中之一萬元，僅將餘款五千元依規定交予護理長鄭家理簽收保管，因鄭家理見該款過少，乃加以追問，甲○○始再取五千元共計一萬元交予鄭家理保管，餘款五千元則予侵占入己。又於八十三年四月十二日，因該院榮民病患 董卓勳 病危須轉院救治，該院護理長 陳鳳琳 ，乃將保管之董卓勳存摺及現金六千八百元，交予依職權護送董卓勳轉院之上訴人保管帶往，嗣董卓勳因未及轉院而於翌（十三）日病逝，其竟利用清理董卓勳遺物機會，侵占其中九百元，嗣為掩飾犯行，於八十三年四月二十二日，在其依職權製作之「病故榮民遺留財物清點報告表」內，虛偽登載董卓勳僅遺留現款五千九百元，浮報支付看護工資九百元，層報院長 趙善燦 核批，足生損害於董卓勳之繼承人及竹東榮民醫院對住院死亡榮民財物之管理。又於八十五年二月一日利用護送該院榮民病患 楊旺初 至雲林斗六榮民之家安養機會，帶同楊旺初先至中國農民銀行竹東分行提領現款十二萬六千四百十一元，至雲林斗六榮民之家後，僅交付楊旺初一千四百元，並替楊旺初代繳保證金、生活費、服務費六萬四千元，復將其中之五萬四千零十一元交予該榮民之家隊長 陳桂榮 收管，餘款七千元則予侵占入己等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決理由已說明上訴人侵占所得財物一萬二千九百元，應依法予以追繳並發還被害人游細妹五千元、楊旺初七千元、董卓勳之繼承人九百元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。乃主文竟僅載所得財物一萬二千九百元，應予追繳發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，殊有未當。㈡原判決理由以上訴人先後三次侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯。然依事實欄之認定，上訴人先後侵占行為之時間為八十三年二月四日、八十三年四月十三日、八十五年二月一日。第二次與第三次之犯罪時間，相隔一年九月有餘，並非緊接，其認定事實與理由，不相適合，難謂無理由矛盾之違法。㈢原判決理由內雖說明為住院榮眷代領退休俸，係竹東榮民醫院輔導員共同職掌內第二條服務項目之事項，另護送榮民至榮家就養，亦係輔導員共同職掌之臨時護工職務，然事實欄並未為上開認定，其理由顯失其依據，亦足構成撤銷之原因。㈣原判決事實欄既認定上訴人係於董卓勳在八十三年四月十三日病逝，利用清理董卓勳遺物機會，侵占保管之董卓勳現款九百元，嗣為掩飾犯行，於八十三年四月二十二日，在其職務上製作之「病故榮民遺留財物清點報告表」，虛偽登載董卓勳僅遺留現款五千九百元，浮報支付看護工資九百元。則其所犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，顯係另行起意，與侵占行為，並無方法與結果之牽連關係，原判決論與侵占罪為牽連犯，其適用法則自有未當。又上開公務員登載不實行為，已經檢察官起訴（見一審卷二頁起訴事實之記載），原判決理由謂未經起訴，但因與已起訴部分，有裁判上一罪關係，得併予審判云云，亦有違誤。㈤侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物歸還，亦無解於罪名之成立。原判決事實欄既認定上訴人持有保管之游細妹所有現款一萬五千元，原欲侵占其中之一萬元，僅將餘款五千元依規定交予護理長鄭家理簽收保管，因鄭家理見該款過少，乃加以追問，甲○○始再取五千元共計一萬元交予鄭家理保管。則其於最初將一萬五千元中之五千元交予鄭家理時，顯已有將餘款一萬元變易持有為所有之意思，乃原判決竟因其嗣後再交付鄭家理五千元，即謂上訴人僅侵占五千元，洵有未合。㈥上訴人在原審聲請傳訊證人竹東榮民醫院醫務行政室主任 楊東良 ，欲證明護送楊旺初至斗六榮民之家安養，非其職務（見原審卷七十六頁），原審既未認為不必要，以裁定駁回，復未於判決內說明不必調查之理由，自於訴訟上所應踐行之程序有違。㈦上訴人侵占楊旺初現款七千元部分，未經檢察官起訴，何以得予審判﹖原判決理由未見說明，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年八月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月二十一日